Corte di giustizia, Sentenza C-266/22

Appalti pubblici e operatori economici di paesi terzi: esclusione per legge nazionale e competenza esclusiva dell’Unione

La causa C‑266/22 trae origine da un rinvio pregiudiziale della Curtea de Apel București (Corte d’appello di Bucarest) in una controversia relativa all’esclusione di un consorzio dalla gara indetta dall’Autoritatea pentru Reformă Feroviară per l’acquisto di treni interregionali e servizi di manutenzione e riparazione. La questione centrale riguarda la possibilità per uno Stato membro di escludere, mediante normativa nazionale entrata in vigore dopo la pubblicazione del bando, un operatore stabilito in Cina, paese terzo privo di accordi internazionali con l’Unione che garantiscano accesso reciproco e paritario agli appalti pubblici.

Fatti e procedimento principale

L’ARF aveva avviato nel 2020 una procedura aperta di appalto pubblico per la fornitura di 20 treni e dei relativi servizi di manutenzione. Le offerte furono presentate il 19 aprile 2021 dal consorzio CRRC Qingdao Sifang Co. Ltd e Astra Vagoane Călători SA e da Alstom Ferroviaria SpA. Con verbale finale del 2 novembre 2021, l’ARF escluse il consorzio e aggiudicò l’appalto ad Alstom, ritenendo che la capofila cinese non rientrasse nella definizione di «operatore economico» introdotta dalla normativa rumena modificata dall’OUG n. 25/2021.

Il consorzio impugnò l’esclusione dinanzi al CNSC e poi dinanzi al giudice del rinvio, sostenendo che la modifica normativa applicata in corso di gara violasse i principi di certezza del diritto, tutela del legittimo affidamento, trasparenza, parità di trattamento e irretroattività.

Normativa rilevante

La Corte richiama anzitutto la direttiva 2014/24, in particolare:

• il considerando 1, sui principi del TFUE e sui principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza;
• il considerando 17, relativo all’AAP e agli altri accordi internazionali in materia di appalti;
• l’articolo 2, paragrafo 1, punto 10, sulla nozione di operatore economico;
• l’articolo 18, paragrafo 1, sui principi di aggiudicazione;
• l’articolo 25, sulle condizioni relative all’AAP e agli altri accordi internazionali;
• l’articolo 27, paragrafo 1, sulle procedure aperte;
• l’articolo 49, sui bandi di gara.

Richiama inoltre la direttiva 2014/25, specialmente l’articolo 11 sui servizi di trasporto e l’articolo 43 sulle condizioni relative all’AAP, rilevanti perché l’oggetto dell’appalto poteva ricadere anche in quel regime.

A livello di diritto primario, è decisivo l’articolo 3, paragrafo 1, lettera e), TFUE, che attribuisce all’Unione competenza esclusiva in materia di politica commerciale comune, in combinato disposto con l’articolo 2, paragrafo 1, TFUE.

Questioni pregiudiziali

Il giudice nazionale chiedeva in sostanza se il diritto dell’Unione osti:

• a una normativa nazionale che trasponendo l’articolo 25 della direttiva 2014/24 consenta la partecipazione ai soli operatori di paesi terzi coperti dagli accordi UE quando essi abbiano presentato offerta prima dell’entrata in vigore della modifica;
• all’esclusione di un offerente sulla base di una legge nazionale intervenuta dopo il bando, che ridefinisca la nozione di operatore economico.

Ragionamento della Corte

La Corte osserva preliminarmente che l’appalto, per il suo oggetto, poteva anche rientrare nella direttiva 2014/25 e non nella 2014/24; tuttavia ciò non incideva sulla risposta, poiché l’articolo 25 della direttiva 2014/24 e l’articolo 43 della direttiva 2014/25 hanno formulazione equivalente.

Nel merito, la Corte ribadisce quanto già affermato nella sentenza Kolin Inşaat: l’articolo 25 della direttiva 2014/24 garantisce il trattamento non meno favorevole solo agli operatori dei paesi terzi parti di accordi internazionali conclusi dall’Unione e coperti da tali accordi. Gli operatori di paesi terzi privi di accordi equivalenti, come la Cina, non possono invocare un diritto, fondato sul diritto dell’Unione, all’accesso alle gare o alla parità di trattamento.

Tuttavia, proprio perché la disciplina dell’accesso di tali operatori alle procedure di appalto incide direttamente sugli scambi con paesi terzi, essa rientra nella politica commerciale comune, materia di competenza esclusiva dell’Unione. Gli Stati membri non sono autorizzati, in assenza di atto dell’Unione o di una delega, a legiferare unilateralmente per imporre l’esclusione o, alternativamente, per consentire l’accesso a tali operatori.

Di conseguenza, la normativa rumena che obbligava l’amministrazione aggiudicatrice a escludere l’operatore cinese non poteva essere applicata. È irrilevante che tale normativa sia entrata in vigore dopo la pubblicazione del bando ma prima della presentazione dell’offerta, perché il punto decisivo non è la successione temporale delle norme interne, bensì la mancanza di competenza dello Stato membro a disciplinare la materia.

Quanto ai principi di certezza del diritto e tutela del legittimo affidamento, la Corte precisa che eventuali censure fondate su tali principi, riferite a modalità di trattamento stabilite dall’ente aggiudicatore, possono essere esaminate solo alla luce del diritto nazionale, non del diritto dell’Unione.

Decisione e dispositivo

La Corte dichiara che l’articolo 3, paragrafo 1, lettera e), TFUE, in combinato disposto con l’articolo 2, paragrafo 1, TFUE, osta a che, in assenza di un atto dell’Unione che imponga o vieti l’accesso alle procedure di appalto degli operatori economici di un paese terzo non coperto dall’articolo 25 della direttiva 2014/24, un’amministrazione aggiudicatrice di uno Stato membro escluda un operatore di tale paese terzo sulla base di un atto legislativo nazionale adottato senza autorizzazione dell’Unione. La circostanza che la legge nazionale sia entrata in vigore dopo la pubblicazione del bando è irrilevante.

Principio affermato

La decisione conferma che la disciplina dell’accesso degli operatori di paesi terzi alle gare pubbliche nell’Unione non può essere dettata unilateralmente dagli Stati membri: in mancanza di un atto UE, la scelta se ammettere o escludere tali operatori spetta, nell’attuale quadro, all’ente aggiudicatore, salvo future determinazioni dell’Unione nell’esercizio della competenza esclusiva in politica commerciale comune.