Corte di giustizia, Sentenza C-642/20

L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE e l’obbligo di esecuzione maggioritaria della mandataria

La sentenza riguarda un rinvio pregiudiziale del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in materia di appalti pubblici e, più precisamente, di partecipazione di raggruppamenti di operatori economici con ricorso all’avvalimento. Il contenzioso nasce da una gara per il servizio di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti e altri servizi di igiene pubblica in 33 comuni siciliani.

Fatti e procedimento principale

La SRR Messina Provincia SCpA aveva bandito un appalto suddiviso in tre lotti, aggiudicato per il lotto 2 all’ATI Pippo Pizzo, mentre l’ATI Caruter risultava seconda classificata. La Caruter ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi al TAR Sicilia, e l’ATI Pippo Pizzo ha proposto ricorso incidentale contro l’ammissione dell’ATI Caruter alla gara.

Il TAR ha annullato sia l’ammissione e l’aggiudicazione in favore dell’ATI Pippo Pizzo sia l’ammissione dell’ATI Caruter. Il giudice di primo grado ha ritenuto applicabile l’articolo 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

Questione pregiudiziale

Il giudice del rinvio ha chiesto se l’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE, in combinato disposto con gli articoli 49 e 56 TFUE, osti a una normativa nazionale che, in caso di avvalimento, impone in ogni caso alla mandataria di un raggruppamento di possedere i requisiti di partecipazione ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

Normativa rilevante

La Corte richiama in particolare:

• il considerando 1 della direttiva 2014/24, che impone il rispetto dei principi del TFUE, tra cui parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza;
• il considerando 2, che collega la disciplina degli appalti all’obiettivo di favorire l’efficienza della spesa pubblica e la partecipazione delle PMI;
• l’articolo 19, paragrafo 2, sulla partecipazione dei raggruppamenti e sulle condizioni di esecuzione;
• l’articolo 58, paragrafi 3 e 4, sui criteri di selezione economici, finanziari, tecnici e professionali;
• l’articolo 63, che disciplina l’affidamento sulle capacità di altri soggetti e, al paragrafo 2, consente di esigere che taluni compiti essenziali siano svolti da un partecipante al raggruppamento.

Sul versante interno, la sentenza esamina l’articolo 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 e l’articolo 89, comma 1, dello stesso codice.

Ricevibilità del rinvio

La Corte respinge l’eccezione di irricevibilità sollevata dal governo italiano. Ribadisce che le questioni pregiudiziali godono di una presunzione di pertinenza e che nel caso concreto il giudice di rinvio ha esposto sufficientemente il contesto normativo e fattuale. La questione non è ipotetica, perché l’esclusione dell’aggiudicataria dipendeva proprio dall’applicazione della regola nazionale sulla prestazione maggioritaria della mandataria.

Ragionamento della Corte

La Corte chiarisce che non è necessario un esame separato alla luce degli articoli 49 e 56 TFUE, poiché la direttiva 2014/24 deve essere interpretata conformemente ai principi del Trattato.

Nel merito, osserva che l’articolo 63, paragrafo 1, consente a un operatore economico e a un raggruppamento di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti. Il paragrafo 2 permette però alle amministrazioni aggiudicatrici, negli appalti di lavori e di servizi, di imporre che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente o da un partecipante del raggruppamento.

La norma italiana, invece, va oltre perché introduce un obbligo generale e astratto: la mandataria deve sempre eseguire la maggior parte delle prestazioni. La Corte sottolinea che ciò non si limita a specificare le modalità di dimostrazione delle capacità del raggruppamento, ma incide sull’esecuzione dell’appalto imponendo una soglia quantitativa non prevista dalla direttiva.

La Corte valorizza inoltre la ratio della direttiva, che favorisce la partecipazione dei raggruppamenti e delle PMI. Un requisito basato sulla "misura maggioritaria" è qualificato come incompatibile con l’approccio dell’articolo 63, paragrafo 2, che si riferisce a "taluni compiti essenziali" e non a una percentuale di prestazione complessiva.

Decisione e principio affermato

La Corte conclude che l’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE osta a una normativa nazionale secondo la quale la mandataria di un raggruppamento, partecipante a una procedura di appalto pubblico, deve possedere i requisiti previsti dal bando ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

Implicazioni operative

Per gli operatori economici e per le stazioni appaltanti, la pronuncia impone di distinguere tra:

• la facoltà, riconosciuta dalla direttiva, di richiedere che alcuni compiti essenziali siano svolti da un partecipante del raggruppamento;
• l’illegittimità di regole nazionali che impongano in modo generalizzato alla mandataria un’esecuzione maggioritaria dell’appalto.

La sentenza è particolarmente rilevante per la redazione dei bandi e per la verifica dei requisiti nei raggruppamenti temporanei, soprattutto nei settori in cui l’esecuzione è normalmente distribuita tra più imprese.