Sentenza n. 1343/2026 - Palermo, Sezione 2

Esito

La controversia

Il Fondo Pensioni Sicilia aveva delegato la Centrale Unica di Committenza regionale a indire una procedura aperta, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento quinquennale del servizio di cassa. Alla gara partecipavano due istituti bancari; l'aggiudicazione interveniva in favore dell'aggiudicataria, che aveva offerto un corrispettivo omnicomprensivo di euro 0,05 e un tasso creditore pari all'Euribor a tre mesi maggiorato dello 0,11%, ottenendo il punteggio massimo. La ricorrente, seconda classificata, impugnava l'aggiudicazione e gli atti di gara con un'unica articolata doglianza, deducendo violazione di legge, violazione della lex specialis, eccesso di potere e difetto di motivazione. In particolare sosteneva: che l'offerta dell'aggiudicataria, caratterizzata da un corrispettivo pressoché nullo rispetto alla base d'asta, fosse economicamente insostenibile e dovesse essere esclusa; che le giustificazioni rese nel subprocedimento di verifica dell'anomalia fossero generiche e prive di adeguati riscontri; che la sostenibilità fosse stata fondata su ipotetici margini derivanti dall'impiego della raccolta generata dal servizio, assumendo un volume medio di giacenze di cento milioni di euro e un rendimento del 2,5% annuo su titoli di Stato pluriennali; che vi fosse contraddizione tra il parametro di breve periodo utilizzato per il costo della raccolta e la stima dei ricavi basata su investimenti pluriennali; che l'aggiudicataria avesse dichiarato di non poter prevedere ex ante le effettive modalità di impiego della raccolta; e che la verifica fosse stata svolta senza adeguato contraddittorio con la ricorrente. La controinteressata e le Amministrazioni sostenevano la legittimità dell'offerta prossima allo zero, la natura discrezionale tecnica della verifica e l'assenza di profili di manifesta illogicità.

La decisione

Il TAR ha respinto la censura secondo cui un corrispettivo prossimo allo zero avrebbe imposto l'automatica esclusione dell'offerta. La disciplina di gara non vietava tale tipo di offerta, limitandosi a dichiarare inammissibili quelle superiori alla base d'asta e prevedendo, in presenza di un'offerta anormalmente bassa, la verifica di congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità. Anche un'offerta pari o prossima a zero può quindi essere ammessa, purché superi positivamente la verifica dell'anomalia; inoltre, ai sensi dell'art. 8 del d.lgs. 36/2023, le amministrazioni dispongono di autonomia contrattuale e possono concludere anche contratti gratuiti, salvo divieti di legge. Il Collegio ha tuttavia accolto le censure concernenti l'esito della verifica di anomalia. In linea generale, tale verifica riguarda l'attendibilità complessiva dell'offerta e non la ricerca di singole inesattezze; le relative valutazioni costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo per manifesta illogicità, erroneità fattuale, contraddittorietà, irragionevolezza o inadeguatezza dell'istruttoria. Nel caso concreto, l'aggiudicataria aveva giustificato la remuneratività dell'offerta prospettando l'impiego della liquidità raccolta in titoli di Stato pluriennali, ma aveva precisato che tale rappresentazione era meramente esemplificativa e non descriveva né anticipava le effettive modalità di investimento, determinate da modelli di asset liability management e politiche di risk management non prevedibili ex ante. Secondo il TAR, tale precisazione rendeva aleatorio il presupposto economico sul quale era fondata la sostenibilità dell'offerta: l'Amministrazione non poteva considerare certamente remunerativa e affidabile un'offerta la cui convenienza dipendeva da modalità di impiego della liquidità dichiaratamente non determinabili. Il giudizio di non anomalia è stato pertanto ritenuto macroscopicamente illogico. Il ricorso è stato accolto, con annullamento degli atti impugnati ai fini della rinnovazione del subprocedimento di verifica dell'anomalia. La stazione appaltante dovrà assegnare all'aggiudicataria un nuovo congruo termine per produrre giustificazioni corredate da idonei supporti documentali e probatori e dovrà motivare adeguatamente la determinazione finale, senza che il giudice possa sostituirsi all'Amministrazione nella valutazione discrezionale. Le spese sono state poste in solido a carico delle Amministrazioni e della controinteressata, liquidate in euro 4.000, oltre oneri di legge e rifusione del contributo unificato.

Norme richiamate

• artt. 14 e 71 d.lgs. 36/2023

  Costituiscono la base normativa richiamata per l'indizione della procedura aperta in delega.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale fondamento del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, basato sul miglior rapporto qualità-prezzo.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  È richiamato in relazione alla verifica dell'anomalia e alla necessità che l'offerta risulti congrua, seria, sostenibile e realizzabile.

• art. 8 d.lgs. 36/2023

  Le amministrazioni “sono dotate di autonomia contrattuale e possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito”, al fine di perseguire le proprie finalità istituzionali, salvi i divieti espressamente previsti dal codice e da altre disposizioni di legge.

  L'autonomia contrattuale della pubblica amministrazione consente anche contratti gratuiti e non impedisce, in assenza di un divieto nella lex specialis o nella legge, la presentazione di un'offerta pari o prossima allo zero; tale offerta deve però essere sottoposta alla verifica di anomalia.

• art. 73, comma 1, c.p.a.

  Il deposito tardivo della documentazione impedisce al giudice di tenerne conto ai fini della decisione.

• art. 119, comma 2, c.p.a.

  Il termine processuale per il deposito documentale è applicato in forma dimidiata nel rito richiamato.

• art. 120, comma 6, c.p.a.

  È richiamato quale norma applicabile al rito speciale in materia di contratti pubblici e alla fissazione della trattazione nel merito.

Massime di principio

• In assenza di un espresso divieto nella legge di gara, un'offerta economica pari o prossima allo zero non è automaticamente esclusa; essa deve essere sottoposta alla verifica di anomalia per accertarne complessivamente la serietà, sostenibilità, affidabilità e realizzabilità.
• La verifica dell'anomalia non richiede necessariamente un utile minimo predeterminato e non consiste nella ricerca atomistica di singole inesattezze, ma nell'accertamento dell'attendibilità complessiva dell'offerta in rapporto alla concreta esecuzione del contratto e alla realtà aziendale e di mercato.
• Il giudizio favorevole di non anomalia è espressione di discrezionalità tecnica e richiede, di regola, una motivazione meno analitica rispetto a quella necessaria per disporre l'esclusione; tuttavia è sindacabile quando risulti macroscopicamente illogico, contraddittorio, fondato su un'istruttoria inadeguata o su dati fattuali erronei.
• Quando la sostenibilità economica dell'offerta è fondata su ricavi derivanti dall'impiego della liquidità generata dal contratto, le modalità di investimento prospettate devono costituire un supporto effettivo e verificabile della giustificazione. La dichiarazione dell'operatore di non poter prevedere ex ante tali modalità rende aleatorio il presupposto economico e impedisce di considerare affidabile l'offerta se l'Amministrazione non acquisisce ulteriori elementi idonei a dimostrarne la remuneratività.
• L'onere di dimostrare la manifesta erroneità o contraddittorietà del giudizio di non anomalia grava sull'operatore non aggiudicatario; tale onere è assolto quando siano evidenziate lacune giustificative o contraddizioni palesi nelle dichiarazioni dell'aggiudicataria, non adeguatamente considerate dalla stazione appaltante.
• L'annullamento del giudizio di non anomalia non consente al giudice di sostituire la propria valutazione a quella dell'Amministrazione: l'effetto conformativo consiste nella rinnovazione del subprocedimento, con assegnazione di un nuovo termine per giustificazioni documentate e con successiva motivazione adeguata.

Come è indicizzato