Sentenza n. 904/2026 - Cagliari, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’esclusione dalla gara, disposta dopo la proposta di aggiudicazione, ritenendo illegittima l’applicazione per contagio della causa di esclusione prevista dall’art. 94, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 36/2023, conseguente alla ritenuta continuità aziendale con una società che aveva affittato alla ricorrente un ramo d’azienda ed era successivamente fallita. Ha dedotto violazione e falsa applicazione dell’art. 94, comma 5, lett. d), travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione e illogicità manifesta. In particolare, ha sostenuto l’assenza di continuità gestionale, valorizzando la limitata dimensione dell’affitto di ramo d’azienda, l’autonomia economica, fiscale, operativa, organizzativa, patrimoniale e finanziaria sviluppata dal 2023, l’acquisizione di proprie commesse pubbliche, l’acquisto di un immobile, il conseguimento autonomo di certificazioni e la discontinuità degli organi gestionali. Ha inoltre contestato l’escussione della garanzia provvisoria, deducendo violazione dell’art. 106, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023, dei principi di tipicità, proporzionalità e ragionevolezza, nonché difetto di istruttoria e motivazione, poiché l’escussione sarebbe stata disposta automaticamente in conseguenza dell’esclusione senza accertare dolo, colpa o dichiarazioni non veritiere. Sono state altresì formulate domande di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e di risarcimento in forma specifica o per equivalente.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Quanto all’esclusione, ha ritenuto adeguatamente motivata e istruita la valutazione del RUP, fondata su una pluralità di elementi convergenti: la presenza nella compagine della ricorrente di soggetti già collegati alla società fallita, i legami familiari e operativi, il trasferimento del compendio aziendale, delle risorse umane e materiali, dell’avviamento, del know-how, dei requisiti professionali, delle certificazioni e delle autorizzazioni, nonché la costituzione della nuova società in prossimità dell’avvio della procedura concorsuale. Tali elementi erano idonei a dimostrare una sostanziale continuità tra le gestioni e l’elusione del divieto di contrarre gravante sulla società sottoposta a procedura concorsuale. Il Collegio ha chiarito che la prova dell’acquisizione, da parte dell’operatore in bonis, di una propria autonomia successiva non è sufficiente quando permangano elementi di continuità tali da far sospettare l’elusione del divieto; inoltre, la sussistenza del requisito deve essere valutata al momento della partecipazione alla gara e gli eventi successivi non possono sanare retroattivamente il difetto del requisito soggettivo. È stato respinto anche il motivo sull’escussione della garanzia provvisoria. L’art. 106, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 collega la garanzia alla mancata aggiudicazione o sottoscrizione imputabile a ogni fatto riconducibile all’affidatario e configura, secondo il TAR, un modello di responsabilità oggettiva, con esclusione della responsabilità soltanto in caso di dimostrata assenza del nesso causale, non ravvisata nella fattispecie. Le domande di inefficacia del contratto e di risarcimento sono state conseguentemente respinte. La ricorrente è stata condannata alle spese in favore del Comune, liquidate in € 2.000,00 oltre accessori; nulla è stato statuito nei confronti della controinteressata non costituita.

Norme richiamate

• art. 94, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 36/2023

  operatore economico "che sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o nei cui confronti sia in corso un procedimento per l'accesso a una di tali procedure"

  La causa di esclusione può operare per contagio nei confronti di un operatore formalmente distinto quando siano accertati elementi di sostanziale continuità aziendale e di elusione del divieto di contrarre gravante sull’operatore sottoposto a procedura concorsuale. La situazione deve essere valutata al momento della partecipazione alla gara e non è sanabile retroattivamente da eventi successivi.

• art. 106, comma 6, d.lgs. n. 36/2023

  La garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all’affidatario o conseguenti all’adozione di informazione antimafia interdittiva

  La disposizione configura un modello di responsabilità oggettiva fondato su ogni fatto riconducibile all’affidatario che violi le regole di gara; la responsabilità è esclusa soltanto in caso di dimostrata assenza del rapporto causale.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Richiamati dalla ricorrente per la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, rimasta assorbita dal rigetto della domanda di annullamento.

• artt. 30 e 124 c.p.a.

  Richiamati dalla ricorrente per le domande risarcitorie e di reintegrazione in forma specifica, respinte in conseguenza dell’infondatezza delle censure contro l’esclusione e l’escussione della garanzia.

• art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016

  La giurisprudenza dell’Adunanza plenaria n. 7/2022, formatasi sulla disposizione previgente in materia di garanzia provvisoria, è stata ritenuta applicabile anche all’art. 106, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023.

Massime di principio

• La causa di esclusione relativa all’assoggettamento dell’operatore economico a liquidazione giudiziale o ad altra procedura concorsuale può essere applicata per contagio a un operatore formalmente distinto quando una pluralità di elementi oggettivi dimostri una sostanziale continuità aziendale e faccia presumere l’elusione del divieto di contrarre.
• Ai fini della verifica della causa di esclusione per continuità aziendale, rileva la situazione esistente al momento della partecipazione alla gara; successive cesure nei rapporti, modifiche della compagine sociale o altri eventi sopravvenuti non possono sanare retroattivamente la carenza del requisito soggettivo.
• L’acquisizione da parte dell’operatore in bonis di una propria clientela, struttura, fatturato o legittimazione operativa successiva non esclude di per sé l’applicazione per contagio della causa di esclusione, se permangono elementi di continuità con l’impresa sottoposta a procedura concorsuale tali da evidenziare un’elusione del divieto di contrarre.
• La garanzia provvisoria prevista dall’art. 106, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 opera a fronte di ogni fatto riconducibile all’affidatario che determini la mancata aggiudicazione o la mancata sottoscrizione del contratto e configura una responsabilità oggettiva, esclusa soltanto quando sia dimostrata l’assenza del nesso causale.
• L’escussione della garanzia provvisoria può essere disposta quando la mancata aggiudicazione sia causalmente riconducibile alla condotta o alla situazione dell’affidatario, senza che occorra accertare dolo, colpa o dichiarazioni non veritiere, salva la prova dell’assenza di imputabilità causale.

Come è indicizzato