Sentenza n. 4034/2026 - Napoli, Sezione 9

Esito

La controversia

La ricorrente, terza classificata, ha chiesto ai sensi dell’art. 116 c.p.a. l’esibizione integrale degli atti di gara, con particolare riferimento alle offerte tecniche non oscurate, al subprocedimento di verifica dell’anomalia e agli eventuali documenti integrativi, giustificativi e di soccorso istruttorio prodotti dall’aggiudicataria e dalla seconda classificata. Ha dedotto la violazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023, del d.lgs. n. 33/2013, degli artt. 1, 3, 22 e 24 della l. n. 241/1990, dell’art. 10 del d.P.R. n. 184/2006, della lex specialis e dei principi di trasparenza, correttezza, buon andamento, non contraddittorietà e difesa, nonché il difetto di motivazione e l’eccesso di potere. Secondo la ricorrente, la stazione appaltante avrebbe illegittimamente oscurato ampie parti delle offerte aderendo acriticamente alle dichiarazioni di riservatezza dell’aggiudicataria, senza verificare l’effettiva sussistenza di segreti tecnici o commerciali e senza consentire ai primi cinque classificati di controllare la correttezza dell’attribuzione dei punteggi. Ha inoltre sostenuto che, anche in presenza di segreti tecnici o commerciali, l’accesso avrebbe dovuto essere consentito per esigenze difensive ai sensi dell’art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha riconosciuto che gli operatori collocati nei primi cinque posti della graduatoria godono di un regime ostensivo privilegiato e non devono dimostrare uno specifico interesse differenziato. Tuttavia, tale regime recede in presenza di segreti tecnici o commerciali effettivi e comprovati; in tal caso occorre valutare l’indispensabilità delle parti secretate per la difesa in giudizio. Il segreto tecnico-commerciale non può essere fondato su una generica dichiarazione di know-how, ma deve riguardare informazioni specificamente individuate, sfruttabili economicamente, idonee a procurare un vantaggio concorrenziale e caratterizzate da oggettiva segretezza. Il Collegio ha ritenuto sufficientemente specifiche le motivazioni rese dall’aggiudicataria per individuare le parti riservate e il pregiudizio derivante dalla loro divulgazione. Ha però rilevato che la stazione appaltante avrebbe dovuto svolgere ed esplicitare una valutazione autonoma, puntuale e proporzionata del bilanciamento tra segreto e trasparenza, soprattutto perché l’oscuramento aveva riguardato gran parte dell’offerta tecnica. Nonostante tale carenza motivazionale dell’amministrazione, il ricorso è stato respinto perché la ricorrente non ha dimostrato la concreta indispensabilità dell’ostensione ai fini della propria difesa. Essa si è limitata a invocare genericamente la necessità di verificare i punteggi, senza indicare quali specifici criteri o punteggi relativi alle parti oscurate avrebbero potuto determinare un diverso esito della gara. Inoltre, la ricorrente aveva uno svantaggio di circa 15 punti rispetto all’aggiudicataria e di circa 11 punti rispetto alla seconda classificata, in larga parte dovuto all’offerta economica, che era integralmente accessibile. Mancava quindi una prova, anche presuntiva, della concreta possibilità di un riposizionamento utile in graduatoria. Il TAR ha condannato la ricorrente al pagamento di euro 1.500,00 oltre oneri di legge in favore della controinteressata e ha compensato le spese nei confronti dell’ASL.

Norme richiamate

• art. 35 d.lgs. n. 36/2023

  eventuale accesso difensivo alle informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali, quando indispensabili ai fini della difesa in giudizio

  Gli operatori collocati nei primi cinque posti beneficiano di un regime ostensivo privilegiato; tuttavia, per le parti coperte da segreto tecnico o commerciale, l’accesso difensivo richiede la prova della loro indispensabilità concreta ai fini della difesa.

• art. 36 d.lgs. n. 36/2023

  eventuale messa a disposizione, attraverso la piattaforma, degli atti di gara e delle offerte degli operatori collocati nei primi cinque posti

  La disposizione riconosce agli operatori collocati nei primi cinque posti un interesse ostensivo presunto, salvo la tutela di segreti tecnici o commerciali effettivi e comprovati.

• art. 116 c.p.a.

  accertamento del diritto all’accesso e conseguente condanna all’esibizione dei documenti

  È il rito utilizzato per chiedere l’accertamento del diritto di accesso agli atti di gara e l’ordine di esibizione della documentazione.

• art. 22 l. n. 241/1990

  Richiamato tra le norme poste a fondamento del diritto di accesso, nel quadro del bilanciamento con le esigenze di riservatezza.

• art. 24 l. n. 241/1990

  Richiamato in relazione ai limiti del diritto di accesso e alla tutela delle esigenze difensive.

• art. 10 d.P.R. n. 184/2006

  Richiamato dalla ricorrente quale disciplina attuativa dell’accesso documentale.

Massime di principio

• Gli operatori economici collocati nei primi cinque posti di una graduatoria di gara beneficiano di un interesse ostensivo presunto sugli atti di gara e sulle offerte degli altri concorrenti, senza necessità di dimostrare uno specifico interesse differenziato e qualificato.
• La tutela del segreto tecnico o commerciale nelle offerte di gara richiede l’individuazione specifica di informazioni caratterizzate da oggettiva segretezza, suscettibili di sfruttamento economico e idonee a procurare un vantaggio concorrenziale; non è sufficiente una generica qualificazione delle informazioni come know-how aziendale.
• La stazione appaltante, anche quando il concorrente abbia formulato una dichiarazione dettagliata di riservatezza, deve svolgere autonomamente e motivare puntualmente il bilanciamento tra tutela del segreto e trasparenza, oscurando soltanto gli elementi effettivamente riservati secondo un criterio di stretta proporzionalità.
• L’accesso difensivo alle parti secretate di un’offerta non consegue automaticamente alla posizione di concorrente o alla pendenza di un giudizio: il richiedente deve allegare e dimostrare, anche in via presuntiva, la concreta indispensabilità dei documenti per la difesa e la possibile utilità dell’ostensione ai fini di un diverso posizionamento in graduatoria.
• L’esigenza di accesso non può essere prospettata in termini meramente esplorativi o emulativi; occorre indicare quali specifici elementi oscurati siano rilevanti per contestare l’attribuzione dei punteggi e superare la prova di resistenza rispetto all’esito della gara.

Come è indicizzato