Sentenza n. 1362/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Gli appellanti contestavano la sentenza di primo grado e l’ordinanza di demolizione n. 1 del 12 gennaio 2024, sostenendo: l’esistenza di un affidamento derivante dalla concessione edilizia del 1983 relativa alla recinzione, dalle successive comunicazioni di manutenzione e dall’inerzia comunale; l’efficacia sanante o comunque preclusiva del certificato di abitabilità rilasciato nel 1983; la violazione dei principi di proporzionalità, tutela dell’abitazione e art. 8 CEDU; l’applicabilità dell’art. 35 d.P.R. 380/2001, anziché dell’art. 31, poiché il suolo apparteneva al Comune e gli interessati erano titolari di un diritto di superficie; la possibilità di accertamento della compatibilità paesaggistica e di fiscalizzazione dell’abuso ai sensi degli artt. 167 d.lgs. 42/2004 e 34, comma 2, d.P.R. 380/2001; l’erronea qualificazione della difformità come variazione essenziale; la possibilità di derogare alle distanze di cui all’art. 9 d.m. 1444/1968 in forza del piano di zona PEEP. Con motivi aggiunti in appello, gli appellanti hanno inoltre dedotto che la minore larghezza effettiva del lotto sarebbe dipesa da un errore originario del Comune nella pianificazione e assegnazione dei lotti, chiedendo ulteriori accertamenti istruttori.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibili i motivi aggiunti proposti in appello, ritenendo che introducessero questioni e dati di fatto conoscibili già in primo grado con l’ordinaria diligenza, in violazione del divieto di nova e dei limiti dell’art. 104, comma 3, c.p.a. Nel merito ha respinto l’appello. Ha ritenuto pacifico che il fabbricato fosse stato realizzato in difformità dalla concessione edilizia del 1981, che prevedeva distanze di cinque metri dai confini, mentre le distanze effettive erano inferiori e risultava violata anche la distanza minima tra fabbricati prevista dall’art. 9 d.m. 1444/1968. La successiva concessione del 1983, avente a oggetto soltanto la recinzione, non costituiva sanatoria implicita, poiché gli elaborati non rappresentavano le distanze dell’edificio dai confini. Il certificato di abitabilità attestava la salubrità e l’idoneità all’uso, ma non la piena regolarità urbanistico-edilizia e non poteva sanare la violazione delle distanze inderogabili. Neppure le pratiche di manutenzione successive avevano incidenza sulla collocazione del fabbricato. È stato escluso un affidamento incolpevole, poiché le difformità tra progetto, titolo e opera realizzata erano percepibili e l’onere di verifica delle misure del lotto e del rispetto delle distanze gravava sui privati. Il decorso del tempo e l’inerzia comunale non impedivano l’adozione dell’ordine di demolizione, trattandosi di attività vincolata e ripristinatoria; inoltre, il periodo rilevante per un eventuale affidamento è quello tra la conoscenza dell’abuso e l’adozione della misura, non quello tra realizzazione dell’opera e repressione. La proporzionalità della misura può essere valutata nella fase esecutiva, non incide sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione e, nel caso concreto, l’ordine riguardava un arretramento parziale di circa un metro. È stata ritenuta corretta l’applicazione dell’art. 31 d.P.R. 380/2001: il diritto di superficie attribuiva agli interessati la proprietà superficiaria dell’edificio e li rendeva destinatari degli obblighi propter rem, compreso quello demolitorio; l’art. 35 presuppone invece l’assenza di un titolo di proprietà privata su quanto realizzato su suolo pubblico. La fiscalizzazione non era applicabile perché la violazione delle distanze costituiva variazione essenziale secondo la normativa vigente al momento dell’accertamento, e comunque la fiscalizzazione riguarda una fase successiva all’accertamento e alla repressione. Il piano PEEP non derogava alle distanze, non contenendo previsioni planovolumetriche riferite a un gruppo di edifici; il titolo riguardava autonomamente un solo fabbricato. Sentenza di primo grado confermata; spese del grado compensate.

Norme richiamate

• art. 104, comma 3, c.p.a.

  consente l’introduzione di motivi aggiunti in appello

  La disposizione non consente di introdurre motivi concernenti vizi dei provvedimenti già impugnati che la parte avrebbe potuto conoscere e dedurre in primo grado con l’ordinaria diligenza.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  ordine, rivolto al proprietario o al responsabile dell’abuso, della rimozione o della demolizione

  La repressione degli interventi realizzati in assenza o in difformità dal titolo edilizio costituisce attività vincolata e l’ordine ha natura reale e ripristinatoria; è rivolto anche al proprietario attuale che si trovi nella condizione di ripristinare l’ordine urbanistico violato.

• art. 35 d.P.R. 380/2001

  su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici

  La disposizione si applica quando manca qualsiasi titolo idoneo ad attestare la proprietà privata di quanto realizzato sul suolo pubblico e il responsabile non può divenire proprietario dell’opera; non si applica all’edificio appartenente in proprietà superficiaria al privato.

• art. 9 d.m. 1444/1968

  Sono ammesse distanze inferiori a quelle indicate nei precedenti commi, nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche

  Le distanze minime tra fabbricati sono inderogabili, salvo la specifica ipotesi di gruppi di edifici oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche; la deroga non opera per un autonomo titolo edilizio relativo a un singolo edificio.

• art. 221 r.d. 1265/1934

  attestante la conformità dell’edificio rispetto al titolo edilizio rilasciato

  Il certificato di abitabilità o agibilità attesta la salubrità e l’idoneità all’uso, ma non costituisce titolo idoneo a sanare o attestare definitivamente la regolarità urbanistico-edilizia dell’immobile.

• art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001

  La fiscalizzazione riguarda gli interventi eseguiti in parziale difformità dal titolo e può essere esaminata nella fase esecutiva; non è applicabile quando la difformità integra una variazione essenziale.

• art. 167 d.lgs. 42/2004

  accertamento di compatibilità paesaggistica

  L’accertamento della compatibilità paesaggistica non determina, nel caso esaminato, la sanatoria dell’abuso edilizio relativo alla violazione delle distanze.

• art. 32, comma 3, d.P.R. 380/2001

  La presenza del vincolo paesaggistico concorre, secondo il quadro normativo richiamato, alla qualificazione dell’intervento abusivo come variazione essenziale.

• art. 54, comma 1, lett. c.2, l.r. Lombardia 12/2005

  le modifiche delle distanze minime, fissate dalle vigenti disposizioni, dell’edificio dalle altre costruzioni e dai confini di proprietà, in misura superiore a metri 0,50

  La violazione delle distanze superiore a 0,50 metri integra una variazione essenziale; la sanzione applicabile è quella vigente al momento dell’accertamento dell’abuso permanente.

• art. 7 l. 241/1990

  Richiamato quale fondamento dell’avviso di avvio del procedimento repressivo, senza specifica questione decisiva esaminata dal Collegio.

Massime di principio

• I motivi aggiunti in appello relativi a vizi di atti già impugnati sono inammissibili quando riguardano fatti o profili che la parte avrebbe potuto conoscere e dedurre in primo grado con l’ordinaria diligenza; l’art. 104, comma 3, c.p.a. non può essere utilizzato per eludere il divieto di nova e il principio del doppio grado di giudizio.
• L’ordine di demolizione adottato ai sensi dell’art. 31 d.P.R. 380/2001 per opere realizzate in difformità dal titolo edilizio è un atto vincolato, reale e ripristinatorio; non richiede una motivazione rafforzata sull’interesse pubblico concreto e attuale in ragione del solo decorso del tempo o dell’inerzia amministrativa.
• Il decorso del tempo dalla realizzazione dell’abuso non consolida un affidamento tutelabile alla conservazione dell’opera abusiva. Ai fini dell’eventuale affidamento rilevante sul piano motivazionale assume rilievo il tempo trascorso tra la conoscenza dell’abuso da parte dell’amministrazione e l’adozione della misura repressiva.
• Il certificato di abitabilità o agibilità attesta la salubrità e l’idoneità dell’immobile all’uso, ma non costituisce titolo edilizio né sana la difformità urbanistico-edilizia; in particolare, non può legittimare la violazione delle distanze inderogabili stabilite dall’art. 9 d.m. 1444/1968.
• Quando il privato è titolare del diritto di superficie sull’area pubblica e proprietario superficiario dell’edificio, l’ordine di demolizione è correttamente adottato ai sensi dell’art. 31 d.P.R. 380/2001, poiché il superficiario è destinatario degli obblighi propter rem connessi alla proprietà dell’opera. L’art. 35 presuppone invece l’assenza di un titolo di proprietà privata sull’opera realizzata su suolo pubblico.
• La verifica di proporzionalità dell’ordine di demolizione, ove siano prospettati effetti particolarmente gravosi sul diritto all’abitazione, attiene di regola alla fase esecutiva e non alla legittimità dell’adozione dell’atto vincolato; l’amministrazione deve tuttavia individuare in esecuzione modalità prudenti e idonee a mitigare l’impatto pregiudizievole ove ciò sia obiettivamente necessario.

Come è indicizzato