Sentenza n. 2199/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La proprietaria aveva presentato domanda di condono ai sensi della l. n. 326/2003 per un ampliamento di circa 2 mq e per un terrazzo di 35 mq. Il Comune aveva inizialmente accolto la domanda limitatamente al terrazzo, ma nel 2014 aveva annullato in autotutela il titolo in sanatoria e ordinato la demolizione, ritenendo applicabile il vincolo paesaggistico previsto dall’art. 142, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 42/2004, in ragione dell’iscrizione del canale sottostante via Argine negli elenchi delle acque pubbliche. Dopo la perenzione del ricorso contro il provvedimento del 2014, la proprietaria aveva chiesto il riesame, sostenendo che il canale fosse da tempo tombato e privo delle caratteristiche di un corso d’acqua e che l’area ricadesse nel centro edificato, con conseguente applicabilità delle deroghe di cui all’art. 142, commi 2 e 3, d.lgs. n. 42/2004. Il Comune aveva svolto una nuova istruttoria e respinto l’istanza, confermando l’annullamento del condono. Il TAR aveva annullato tale atto ritenendo che l’iscrizione nell’elenco delle acque pubbliche non fosse sufficiente e che il giudice potesse valutare direttamente l’assenza sostanziale del corso d’acqua. In appello il Comune ha dedotto: l’inammissibilità del ricorso per natura meramente confermativa dell’atto; l’omessa notifica a Regione e Soprintendenza; l’erroneità della valutazione del TAR sulla natura costitutiva dell’iscrizione nell’elenco delle acque pubbliche; l’impossibilità per il giudice di procedere direttamente alla derubricazione del corso d’acqua; la necessità di una procedura regionale, condivisa dal Ministero, per l’eventuale irrilevanza paesaggistica; nonché, in subordine, la necessità di rimettere al Comune la verifica dell’eventuale appartenenza dell’area al centro edificato al 6 settembre 1985. L’appellata ha riproposto, inoltre, la censura di disparità di trattamento rispetto ad altri abusi e quella relativa all’applicabilità della deroga per le aree comprese nel centro edificato.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto le eccezioni preliminari del Comune. L’atto impugnato non era una conferma meramente propria, poiché il Comune aveva riaperto l’istruttoria, richiesto una verifica all’ufficio competente e adottato una nuova determinazione sulla base dei relativi esiti. Non sussisteva l’obbligo di notificare il ricorso alla Regione o alla Soprintendenza, non essendo stati impugnati atti da esse adottati e non avendo tali amministrazioni legittimazione passiva nel giudizio. Nel merito, il Collegio ha chiarito che l’iscrizione negli elenchi delle acque pubbliche ha valore costitutivo di pubblicità per i corsi d’acqua minori ai fini della tutela paesaggistica ope legis prevista dall’art. 142, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 42/2004. Pertanto, il fatto che il canale sia tombato, privo di circolazione idrica superficiale o abbia perso le proprie caratteristiche originarie non consente al giudice di procedere direttamente alla sua derubricazione. L’eventuale irrilevanza paesaggistica deve essere accertata mediante la procedura prevista dall’art. 142, comma 3, con inclusione nell’elenco regionale e con la possibile conferma ministeriale; tale procedura deve essere attivata dalla parte privata e non può essere pretesa d’ufficio dal Comune. Quanto alla deroga prevista dall’art. 142, comma 2, lett. c), il Collegio ha rilevato che la proprietaria non aveva dimostrato che l’area ricadesse, alla data del 6 settembre 1985, in un centro edificato perimetrato ai sensi dell’art. 18 l. n. 865/1971. La verifica è stata quindi rimessa al Comune, che dovrà esaminare gli strumenti urbanistici allora vigenti o, in mancanza, la cartografia relativa alla perimetrazione del centro edificato. L’appello è stato respinto, ma la sentenza di primo grado è stata confermata con diversa motivazione e diverso dispositivo, accogliendo il ricorso originario ai fini del riesame. Il Comune dovrà verificare l’eventuale ricorrenza della deroga relativa al centro edificato e riesaminare il provvedimento. Le spese del grado sono state compensate per la novità della questione.

Norme richiamate

• art. 142, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 42/2004

  Sono comunque di interesse paesaggistico e sono sottoposti alle disposizioni di questo Titolo: … c) i fiumi, i torrenti, i corsi d’acqua iscritti negli elenchi previsti dal testo unico delle disposizioni di legge sulle acque ed impianti elettrici, approvato con regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, e le relative sponde o piedi degli argini per una fascia di 150 metri ciascuna.

  Per i corsi d’acqua minori, l’iscrizione negli elenchi delle acque pubbliche ha valore costitutivo di pubblicità ai fini della tutela paesaggistica ope legis.

• art. 142, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 42/2004

  nei comuni sprovvisti di tali strumenti, ricadevano nei centri edificati perimetrati ai sensi dell’articolo 18 della legge 22 ottobre 1971, n. 865

  La deroga al vincolo richiede la verifica che, alla data del 6 settembre 1985, l’area ricadesse in un centro edificato perimetrato ai sensi dell’art. 18 l. n. 865/1971; tale verifica è rimessa al Comune sulla base degli strumenti urbanistici o della cartografia pertinente.

• art. 142, comma 3, d.lgs. n. 42/2004

  La disposizione del comma 1 non si applica, altresì, ai beni ivi indicati alla lettera c) che la regione abbia ritenuto in tutto o in parte irrilevanti ai fini paesaggistici includendoli in apposito elenco reso pubblico e comunicato al Ministero. Il Ministero, con provvedimento motivato, può confermare la rilevanza paesaggistica dei suddetti beni.

  L’eventuale irrilevanza paesaggistica del corso d’acqua deve essere accertata mediante la procedura regionale prevista dalla norma e richiede, in caso di conferma della rilevanza, l’intervento ministeriale; il giudice non può sostituire tale procedura con una valutazione diretta.

• art. 18 l. n. 865/1971

  Costituisce il parametro per la perimetrazione del centro edificato rilevante ai fini della deroga prevista dall’art. 142, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 42/2004.

• art. 142, comma 1, d.lgs. n. 42/2004

  Prevede la tutela paesaggistica ope legis delle categorie di beni indicate dalla disposizione, comprese le acque pubbliche e le relative fasce di rispetto.

• l. n. 326/2003

  Costituisce la base normativa della domanda di condono edilizio oggetto della controversia.

Massime di principio

• Per i corsi d’acqua minori, l’iscrizione negli elenchi delle acque pubbliche richiamati dall’art. 142, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 42/2004 costituisce il presupposto pubblicitario del vincolo paesaggistico ope legis; la perdita delle caratteristiche naturalistiche o la tombatura del corso d’acqua non consente al giudice di disapplicare direttamente il vincolo.
• L’eventuale irrilevanza paesaggistica di un corso d’acqua minore non può essere accertata direttamente dal giudice della legittimità dell’azione amministrativa, ma deve risultare dalla procedura prevista dall’art. 142, comma 3, d.lgs. n. 42/2004, di competenza regionale e soggetta alla possibile conferma ministeriale.
• La parte privata che intenda avvalersi della deroga al vincolo paesaggistico fondata sull’irrilevanza del corso d’acqua deve attivare la procedura prevista dall’art. 142, comma 3, d.lgs. n. 42/2004; non può pretendere che tale procedimento sia avviato d’ufficio dal Comune.
• La deroga prevista dall’art. 142, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 42/2004 richiede la prova che l’area, alla data del 6 settembre 1985, ricadesse in un centro edificato perimetrato ai sensi dell’art. 18 l. n. 865/1971; in assenza di tale prova, la verifica deve essere compiuta dall’amministrazione sulla base degli strumenti urbanistici o della cartografia storica.
• Un atto non è meramente confermativo quando l’amministrazione, a seguito di un’istanza di riesame, riapre l’istruttoria, acquisisce nuovi elementi e adotta una nuova determinazione sulla base degli esiti dell’accertamento.

Come è indicizzato