Sentenza n. 1628/2026 - Napoli, Sezione 2

Esito

La controversia

Il ricorrente ha proposto tre ricorsi riuniti contro: l’ordinanza di demolizione n. 199/2022; il diniego dell’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. 380/2001; l’ordinanza di acquisizione n. 393/2024. L’immobile, già oggetto di condono e di successivo permesso di costruire, era stato interessato da una SCIA del 2015 per opere esterne, mutamento di destinazione d’uso da deposito a garage e abbassamento della quota di calpestio di circa 60 cm. Il Comune aveva ritenuto che tali opere avessero determinato un aumento di volume, una modifica della sagoma e una nuova costruzione non assentibile con SCIA, ordinandone la demolizione. Il ricorrente ha dedotto, quanto all’ordine di demolizione, la violazione degli artt. 31 e 34-bis d.P.R. 380/2001, la non corretta qualificazione dell’intervento come nuova costruzione, la sproporzione della sanzione, il difetto di istruttoria e motivazione e la violazione dell’art. 7 l. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio. Quanto al diniego di sanatoria, ha dedotto la violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990, per l’introduzione nel provvedimento finale di ragioni nuove rispetto al preavviso di rigetto; la violazione della disciplina della fascia di rispetto cimiteriale e della legge n. 122/1989; l’erronea qualificazione delle opere come nuova costruzione e l’insussistenza del difetto di doppia conformità. Quanto all’acquisizione, ha dedotto l’illegittimità derivata dall’annullamento dell’ordine di demolizione e del diniego di sanatoria, nonché l’impossibilità di procedere all’acquisizione in pendenza dei giudizi relativi a tali atti.

La decisione

Il TAR ha riunito i tre ricorsi e li ha accolti integralmente. Ha annullato l’ordinanza di demolizione, ritenendo che l’intervento, consistente nell’abbassamento della quota di calpestio all’interno della sagoma, nella modifica della copertura e nel mutamento di destinazione d’uso a garage, fosse riconducibile alla ristrutturazione edilizia e non a una nuova costruzione. Il Comune non aveva considerato la SCIA del 2015, non aveva dimostrato una trasformazione ulteriore del territorio né un organismo edilizio integralmente diverso e aveva omesso di motivare adeguatamente sulla concreta consistenza delle opere. L’ordine di demolizione era inoltre riferito a un intervento assistito da un titolo non previamente annullato o rimosso. Il Collegio ha rilevato anche il difetto di istruttoria, poiché il Comune non aveva considerato le tolleranze metriche risultanti dal sopralluogo e aveva applicato l’art. 31 d.P.R. 380/2001 senza adeguata verifica dei relativi presupposti. È stata accolta anche la censura relativa all’omessa comunicazione di avvio del procedimento, in un contesto nel quale l’Amministrazione avrebbe dovuto previamente contestare e rimuovere il titolo edilizio rilevante. Quanto al diniego di sanatoria, il TAR ha ritenuto violato l’art. 10-bis l. 241/1990: il provvedimento finale aveva introdotto ragioni ostative nuove, relative alla qualificazione dell’intervento come nuova costruzione e alla diversa valutazione della conformità urbanistica al momento della domanda, non contenute nel preavviso di rigetto. La natura vincolata del diniego non esonerava il Comune dal rispetto del contraddittorio una volta scelto di attivarlo mediante preavviso. Il diniego è stato comunque ritenuto illegittimo anche nel merito: la disciplina statale della fascia di rispetto cimiteriale consente, per gli edifici esistenti, interventi di recupero, cambi di destinazione d’uso e ampliamenti entro il limite del 10%; l’intervento contestato rientrava in tale disciplina e l’ampliamento risultava inferiore alla soglia prevista. Il mutamento della copertura da doppia falda a piana, senza alterazione del volume e della superficie assentiti e con riconducibilità all’organismo preesistente, è stato qualificato come ristrutturazione conservativa. Infine, l’ordinanza di acquisizione è stata annullata perché priva di un valido presupposto, essendo illegittimi l’ordine di demolizione e il diniego di sanatoria; il TAR ha altresì richiamato l’impossibilità di procedere all’acquisizione in pendenza dei ricorsi contro tali provvedimenti. Il Comune è stato condannato alle spese, liquidate in euro 2.000 per ciascun ricorso, per complessivi euro 6.000, oltre accessori e contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  Totale difformità dal permesso di costruire e sanzione demolitoria.

  L’ordine di demolizione richiede la concreta sussistenza e adeguata descrizione dei presupposti dell’abuso riconducibile alla fattispecie normativa; non può essere applicato a un intervento assistito da un titolo non previamente rimosso, senza verificare la reale consistenza delle opere.

• art. 34-bis d.P.R. 380/2001

  Le difformità metriche rientranti nelle tolleranze costruttive devono essere considerate dall’amministrazione e non possono concorrere, senza adeguata istruttoria, a fondare la sanzione demolitoria.

• art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. 380/2001

  Interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente.

  La ristrutturazione edilizia comprende interventi funzionali al recupero dell’edificio preesistente, anche con modifiche limitate di sagoma o volume riconducibili all’organismo originario; l’incremento volumetrico interrato e funzionale al riuso dell’immobile non integra automaticamente una nuova costruzione.

• art. 22 d.P.R. 380/2001

  Nel testo vigente nel 2015 comprendeva anche interventi di ristrutturazione edilizia realizzabili mediante DIA/SCIA asseverata.

  La SCIA può legittimare gli interventi rientranti nella ristrutturazione edilizia, purché l’opera conservi un rapporto funzionale e strutturale con l’edificio preesistente.

• art. 7 l. 241/1990

  Comunicazione di avvio del procedimento.

  L’omessa comunicazione assume rilievo quando l’amministrazione interviene successivamente su opere assistite da un titolo edilizio e avrebbe dovuto contestarne e rimuoverne previamente gli effetti.

• art. 3 l. 241/1990

  Obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo.

  L’ordine di demolizione deve descrivere adeguatamente le opere, la loro consistenza, la loro abusività e la ragione per cui ricorrono i presupposti della specifica sanzione.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

  Il provvedimento definitivo non può fondarsi su ragioni totalmente nuove rispetto a quelle indicate nel preavviso di rigetto. Quando l’amministrazione attiva il contraddittorio, deve rispettarne le regole e non può utilizzare le osservazioni del privato per modificare ex post l’impianto motivazionale.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  Accertamento di conformità.

  Il diniego deve essere fondato su una valutazione coerente e previamente comunicata della conformità urbanistica ed edilizia richiesta; la motivazione non può essere mutata in modo radicale nel provvedimento finale.

• art. 338, ultimo comma, r.d. 1265/1934, come modificato dall’art. 28 l. 166/2002

  All'interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all'utilizzo dell'edificio stesso, tra cui l'ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d'uso.

  La disciplina statale della fascia di rispetto cimiteriale consente sugli edifici esistenti interventi di recupero, cambi di destinazione d’uso e ampliamenti entro il 10%, prevalendo sulle diverse previsioni degli strumenti urbanistici.

• art. 9 l. 122/1989

  I proprietari possono realizzare, nel sottosuolo degli immobili o nei locali siti al piano terreno, parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti.

  La realizzazione di un garage pertinenziale interrato può rientrare nella disciplina speciale dei parcheggi pertinenziali e deve essere valutata anche in relazione alla disciplina della fascia cimiteriale.

Massime di principio

• La qualificazione di un intervento edilizio come nuova costruzione non può fondarsi sul solo dato dell’incremento volumetrico: occorre verificare se l’incremento sia funzionale al riuso dell’edificio preesistente, realizzato all’interno della sua sagoma o in posizione interrata e privo di ulteriore impatto trasformativo sul territorio. In tale ipotesi l’intervento può rientrare nella ristrutturazione edilizia.
• L’amministrazione non può applicare la sanzione demolitoria a opere assistite da una SCIA o da altro titolo edilizio senza previamente considerare il titolo, verificarne l’efficacia e, ove necessario, rimuoverlo mediante gli strumenti di autotutela; l’accertamento dell’abusività deve essere concreto, completo e adeguatamente motivato.
• Nell’adozione di un ordine di demolizione l’amministrazione deve descrivere in modo puntuale le opere contestate, la loro consistenza e i presupposti che rendono applicabile la sanzione, considerando anche le tolleranze costruttive e gli elementi risultanti dall’istruttoria tecnica.
• Quando l’amministrazione comunica i motivi ostativi ai sensi dell’art. 10-bis l. 241/1990, il provvedimento definitivo deve mantenere almeno una parziale corrispondenza con l’impianto motivazionale del preavviso e non può introdurre ragioni completamente nuove, anche se il potere esercitato ha natura vincolata.
• Nella fascia di rispetto cimiteriale, per gli edifici esistenti, la disciplina statale consente interventi di recupero, interventi funzionali all’utilizzo, cambi di destinazione d’uso e ampliamenti entro il 10 per cento; tale disciplina prevale sulle difformi previsioni urbanistiche locali.
• L’acquisizione gratuita al patrimonio comunale presuppone un ordine di demolizione legittimo e non può essere disposta validamente quando il titolo sanzionatorio sia stato annullato o quando siano pendenti i giudizi contro l’ordine di demolizione e il diniego di sanatoria.

Come è indicizzato