Sentenza n. 84/2026 - Bari, Sezione 2

Esito

La controversia

Il RTI ricorrente, collocato al sesto posto, ha impugnato l'aggiudicazione dell'accordo quadro e gli atti presupposti, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia dell'accordo quadro, ove stipulato, e il subentro in forma specifica. Ha dedotto, tra l'altro, la violazione della lettera di invito, del Regolamento Albo Fornitori della stazione appaltante, degli artt. 162, 165, 168, 94, 95, 98 e 59 del d.lgs. 36/2023, nonché dei principi di parità di trattamento, concorrenza, imparzialità, fiducia, buona fede e tutela dell'affidamento. In particolare, ha contestato l'ammissione e l'aggiudicazione di alcuni operatori che, alla data di invio simultaneo delle lettere di invito del 14 giugno 2024, non risultavano iscritti e operativi nella categoria merceologica SERV 14 07 del sistema di qualificazione AQP. Con motivi aggiunti ha inoltre impugnato la comunicazione con cui AQP aveva accolto l'istanza di autotutela di uno degli operatori, invitandolo alla procedura, e il Regolamento Albo Fornitori del 6 dicembre 2024, deducendone l'illegittima applicazione retroattiva. La controinteressata Verde Ambiente S.r.l. ha proposto ricorso incidentale, sostenendo che anche la mandante del RTI ricorrente non possedeva il requisito di iscrizione e operatività al momento dell'invito: la mandante aveva infatti ricevuto l'invito il 17 giugno 2024, ma aveva richiesto l'iscrizione nella categoria pertinente soltanto il 22 giugno 2024, acquisendo lo stato di operativa l'11 luglio 2024.

La decisione

Il TAR ha accolto sia il ricorso principale e i motivi aggiunti sia il ricorso incidentale. Ha ritenuto decisiva la questione del requisito soggettivo di partecipazione previsto dalla lettera di invito, riservata agli operatori iscritti al sistema di qualificazione AQP e operativi nella categoria SERV 14 07 alla data di invio degli inviti. Poiché gli inviti dovevano essere trasmessi simultaneamente, il momento rilevante è stato individuato nel 14 giugno 2024, alle ore 15:11, corrispondente all'invio dell'invito alla mandataria del RTI. Il requisito doveva sussistere in tale momento e riguardava ciascun operatore economico, anche se componente di un raggruppamento. Il Collegio ha ritenuto illegittima l'ammissione di C.R.E., Ecoambiente e Verde Ambiente, perché non risultavano iscritte e operative nella categoria richiesta alla data dell'invito; per C.R.E., inoltre, risultava l'iscrizione in una diversa categoria e non la necessaria iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali. L'invito tardivo a C.R.E., disposto dopo l'accoglimento di una sua istanza, non poteva sanare la violazione, poiché AQP avrebbe dovuto eventualmente annullare la procedura e indire una nuova procedura con requisiti modificati, senza alterare la par condicio. Il TAR ha altresì accolto il ricorso incidentale, rilevando che la mandante del RTI ricorrente non possedeva il requisito al momento rilevante; i requisiti soggettivi non sono cumulabili tra i componenti del raggruppamento. La graduatoria dovrà quindi essere rideterminata tenendo conto delle quantità di rifiuti riferibili alle aggiudicazioni illegittime. Gli ulteriori motivi sono stati assorbiti. Non è stata espressamente pronunciata la declaratoria di inefficacia del contratto né disposto il subentro, mentre le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 162 d.lgs. 36/2023

  operatori selezionati soltanto tra i candidati qualificati con tale sistema

  L'adesione della stazione appaltante a un sistema di qualificazione vincola la selezione degli operatori ai candidati positivamente qualificati.

• art. 165, comma 1, d.lgs. 36/2023

  le stazioni appaltanti o gli enti concedenti invitano, simultaneamente, e per iscritto i candidati selezionati

  La simultaneità degli inviti tutela la par condicio e individua il momento comune rispetto al quale deve essere verificato il possesso dei requisiti di partecipazione.

• art. 168, comma 6, d.lgs. 36/2023

  gli offerenti o i partecipanti ... sono selezionati soltanto tra i candidati qualificati con tale sistema

  Nelle procedure negoziate precedute da sistema di qualificazione possono partecipare soltanto operatori già qualificati secondo il sistema applicabile.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  qualifica come colpa grave la violazione di auto-vincoli amministrativi

  La stazione appaltante deve rispettare l'autovincolo derivante dal sistema di qualificazione e dalla lex specialis; la sua violazione incide sulla fiducia e sulla legittimità della gara.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato deve essere perseguito nel rispetto della concorrenza e della parità di trattamento.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  Il principio di accesso al mercato concorre a garantire concorrenza e imparzialità, ma non consente di disapplicare i requisiti vincolanti stabiliti dalla lex specialis.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Buona fede e tutela dell'affidamento impongono alla stazione appaltante di applicare coerentemente le condizioni di partecipazione previamente stabilite.

• art. 17, comma 9, d.lgs. 36/2023

  La consegna in via d'urgenza non sana l'illegittimità dell'ammissione degli operatori né preclude l'esercizio del sindacato sugli atti di gara.

• art. 124 c.p.a.

  Il subentro in forma specifica è stato richiesto, ma il dispositivo non lo ha espressamente disposto.

Massime di principio

• Quando una procedura negoziata nei settori speciali è riservata dalla lex specialis agli operatori iscritti e operativi in una specifica categoria del sistema di qualificazione della stazione appaltante, il positivo completamento della qualificazione e lo stato di operatività devono sussistere al momento dell'invio simultaneo delle lettere di invito.
• La stazione appaltante che abbia previsto un sistema di qualificazione e vi abbia vincolato la procedura non può invitare o ammettere operatori non qualificati e non operativi alla data rilevante, neppure per ampliare la platea dei concorrenti o correggere successivamente una ritenuta eccessiva restrizione del mercato.
• L'ammissione tardiva di un operatore non in possesso del requisito previsto dalla lettera di invito viola la par condicio e non può essere sanata mediante un successivo aggiornamento dell'iscrizione o mediante l'invito disposto in autotutela; ove si intendano modificare i requisiti di partecipazione, occorre annullare la procedura e avviarne una nuova coerente con i requisiti modificati.
• I requisiti soggettivi di partecipazione connessi alla qualificazione presso il sistema della stazione appaltante devono essere posseduti da ciascun componente del raggruppamento temporaneo e non sono cumulabili tra mandataria e mandante.
• La violazione dell'autovincolo risultante dall'avviso sul sistema di qualificazione e dalla lex specialis contrasta con i principi di fiducia, parità di trattamento, concorrenza, imparzialità, buona fede e tutela dell'affidamento.

Come è indicizzato