Cassazione Civile, Ordinanza n. 16300/2023 del 08/06/2023

Esito

La controversia

La controversia nasce da un mutuo fondiario concesso a una società, poi dichiarato nullo per violazione dell'art. 38, comma 2, TUB. Il garante del finanziamento ha chiesto di essere accertato estraneo a ogni obbligazione riferibile al mutuo, sostenendo che la garanzia prestata non potesse sopravvivere alla nullità del contratto principale. I giudici di merito hanno invece ritenuto che il garante, con un impegno successivo e confermato in data successiva, avesse assunto un'obbligazione distinta, finalizzata non a mantenere in vita la garanzia originaria, ma a tenere indenni le banche rispetto all'obbligazione restitutoria conseguente alla nullità del mutuo. Le banche hanno proposto ricorso principale censurando la decisione sulla riproposizione della domanda di ripetizione dell'indebito, sostenendo che la questione non richiedesse appello incidentale ma mera riproposizione ex art. 346 c.p.c. Il garante ha proposto ricorso incidentale con quattro motivi: violazione del giudicato esterno sulla qualificazione della garanzia come fideiussione; nullità della clausola di sopravvivenza in quanto inserita in un contratto nullo; incompatibilità della clausola con la fideiussione e necessità di estendere la nullità anche a tale clausola; nullità della clausola per asserita violazione della disciplina antitrust e rilevabilità d'ufficio.

La decisione

La Corte rigetta il ricorso principale delle banche, ritenendo corretto l'assunto della Corte d'appello secondo cui la mancata pronuncia del Tribunale sulla quantificazione dell'indebito doveva essere censurata con appello incidentale, non essendo sufficiente la riproposizione ex art. 346 c.p.c., poiché le banche non erano risultate totalmente vittoriose in primo grado. Dichiara inammissibile il ricorso incidentale del garante: i primi tre motivi non si confrontano con la ratio decidendi della sentenza impugnata, che aveva individuato nell'oggetto della garanzia non l'obbligazione originaria del mutuo nullo, ma la diversa obbligazione di restituzione dell'indebito ex art. 2033 c.c.; il primo motivo è inoltre carente di autosufficienza quanto al preteso giudicato esterno; il quarto motivo è nuovo e richiederebbe accertamenti di fatto non consentiti in sede di legittimità. Le spese di legittimità sono integralmente compensate per soccombenza reciproca. La Corte dà infine atto dei presupposti per il contributo unificato aggiuntivo a carico delle parti ricorrenti e del ricorrente incidentale.

Norme richiamate

• art. 38, comma 2, TUB

  La nullità del mutuo fondiario per violazione della norma imperativa non travolge automaticamente una diversa obbligazione di restituzione dell'indebito eventualmente assunta dal garante.

• art. 2033 c.c.

  L'obbligazione restitutoria conseguente alla nullità del mutuo è distinta dall'obbligazione originaria garantita ed è fonte autonoma del vincolo preso in considerazione dalla Corte di merito.

• art. 343 c.p.c.

  La mancata pronuncia su una domanda non accolta in primo grado deve essere censurata con appello incidentale, non essendo sufficiente la mera riproposizione.

• art. 346 c.p.c.

  Può operare solo per questioni assorbite o per la parte totalmente vittoriosa; non è sufficiente quando vi sia stata soccombenza effettiva su una domanda rimasta inevasa.

• art. 112 c.p.c.

  L'omissione di pronuncia integra un vizio che deve essere devoluto con specifica impugnazione.

• art. 115, comma 2, c.p.c.

  Richiamato nel motivo principale, ma non è dirimente rispetto alla questione processuale decisa.

• art. 2909 c.c.

  Invocato per il preteso giudicato esterno; il motivo è stato dichiarato inammissibile anche per difetto di autosufficienza.

• art. 1939 c.c.

  La nullità della fideiussione per invalidità dell'obbligazione principale non opera quando l'obbligazione garantita è diversa e nasce dalla nullità del contratto, come obbligazione di restituzione dell'indebito.

• art. 1418 c.c.

  Richiamato dai ricorrenti incidentali per sostenere la nullità della clausola di sopravvivenza; la censura non supera la ratio decidendi della decisione impugnata.

• art. 1421 c.c.

  La nullità non è stata rilevata d'ufficio perché la relativa questione era nuova e richiedeva accertamenti in fatto preclusi in cassazione.

• art. 2, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 207/1990

  Invocato per la pretesa nullità antitrust della clausola; la Corte ne ha dichiarato l'inammissibilità per novità e difetto di accertamenti di fatto.

• d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater

  La Corte dà atto dei presupposti per il versamento dell'ulteriore contributo unificato da parte delle parti soccombenti.

Massime di principio

• Quando in primo grado una domanda non è stata esaminata per omissione di pronuncia e la parte non è risultata totalmente vittoriosa, la censura deve essere proposta con appello incidentale; la mera riproposizione ex art. 346 c.p.c. non basta.
• La nullità del contratto principale non travolge automaticamente ogni pattuizione di garanzia se il giudice di merito accerta che la garanzia riguarda una diversa obbligazione, autonoma e distinta, quale la restituzione dell'indebito conseguente alla nullità stessa.
• La doglianza di violazione del giudicato esterno richiede specifica indicazione del contenuto della sentenza asseritamente preclusiva; in difetto di autosufficienza il motivo è inammissibile.
• In cassazione non sono ammissibili censure nuove che presuppongano accertamenti di fatto non compiuti nei gradi di merito.
• L'art. 1939 c.c. non consente di dichiarare nulla una garanzia quando l'obbligazione garantita non è quella originaria del contratto nullo, ma una distinta obbligazione restitutoria ex lege.
• La rilevabilità d'ufficio della nullità non elide il divieto di introdurre in cassazione questioni nuove o bisognose di nuovi accertamenti fattuali.

Come è indicizzato