Sentenza n. 515/2026 - Catania, Sezione 1

Esito

La controversia

La gara aveva ad oggetto il servizio di trasporto sanitario integrato, con aggiudicazione al Consorzio Italian Medical Group Service, primo classificato, seguito dal RTI guidato da S.E.A. e dalla società cooperativa sociale San Paolo della Croce. Il RTI S.E.A. ha dedotto, tra l’altro, l’incompatibilità dell’offerta dell’aggiudicataria con la lex specialis quanto a mezzi e stazionamento, la nullità per indeterminatezza dei contratti di avvalimento tecnico-professionale, la natura meramente cartolare dell’avvalimento, l’insussistenza della qualifica di consorzio stabile, l’utilizzo di una consorziata non qualificabile come tale alla data di partecipazione e la mancata valutazione di un grave illecito professionale. Con motivi aggiunti ha dedotto ulteriori carenze delle imprese ausiliarie, compresa la mancanza dei requisiti generali e della regolarità fiscale. Il Consorzio aggiudicatario ha proposto ricorso incidentale escludente contro l’ammissione del RTI S.E.A., deducendo un grave inadempimento, la carenza del requisito di fatturato analogo e l’insussistenza dei requisiti di idoneità tecnico-professionale delle ambulanze. La terza classificata ha impugnato l’aggiudicazione e l’ammissione dei primi due concorrenti, deducendo anch’essa la nullità degli avvalimenti, carenze dell’offerta tecnica, violazione della segretezza dell’offerta economica, difetto di istruttoria e carenza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e professionale. Ha inoltre eccepito la tardività del ricorso, la genericità della procura e ha proposto domanda di aggiudicazione in proprio favore.

La decisione

Il Collegio ha riunito i ricorsi per connessione. Ha esaminato prioritariamente il ricorso principale del RTI S.E.A., ritenendo fondato e assorbente il motivo relativo alla nullità dei contratti di avvalimento stipulati dal Consorzio aggiudicatario per dimostrare il requisito del fatturato analogo. Il fatturato specifico per servizi analoghi è qualificato dall’art. 100, comma 11, del d.lgs. 36/2023 come requisito di capacità tecnica e professionale, non come mero requisito economico-finanziario. Pertanto, l’avvalimento avente tale oggetto è operativo e deve indicare specificamente le risorse umane, tecniche e strumentali messe a disposizione, ai sensi dell’art. 104 d.lgs. 36/2023 e dell’art. 7 del disciplinare. I contratti prodotti dal Consorzio si limitavano a richiamare l’esecuzione di servizi analoghi e i relativi documenti, senza individuare concretamente mezzi e risorse umane: ne è derivata la nullità del contratto di avvalimento e, con effetto originario, la carenza del requisito di partecipazione e l’obbligo di esclusione del Consorzio, con annullamento dell’aggiudicazione. Le ulteriori censure del ricorso principale e dei motivi aggiunti sono state assorbite. Il ricorso incidentale del Consorzio è stato esaminato perché l’accoglimento del ricorso principale non rendeva improcedibile il gravame incidentale. Il motivo relativo al fatturato analogo del RTI S.E.A. è stato accolto: la sommatoria dei fatturati dichiarati dalle imprese raggruppate, pari a € 16.557.928,64, era inferiore al minimo richiesto di € 16.643.463,41. La documentazione successivamente prodotta in giudizio, non comprovata secondo le modalità previste dal disciplinare, non poteva colmare la carenza emersa in gara; il soccorso istruttorio processuale non è stato ritenuto idoneo a sanarla. Sono state quindi annullate le ammissioni sia del Consorzio aggiudicatario sia del RTI S.E.A.; le domande di subentro e di risarcimento del RTI S.E.A. sono state respinte per difetto dei presupposti. Il ricorso della terza classificata è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, poiché l’aggiudicazione e l’ammissione dei primi due concorrenti erano già state annullate. Il TAR ha inoltre ritenuto tempestivo tale ricorso, facendo decorrere il termine di trenta giorni dalla piena conoscenza dell’offerta del secondo classificato, necessaria per configurare l’interesse concreto della terza graduata, e valida la procura su foglio separato materialmente congiunto al ricorso. Spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 70 c.p.a.

  Consente la riunione dei ricorsi connessi per oggetto o per soggetti; il TAR ha riunito i due giudizi relativi alla medesima gara.

• art. 100, comma 11, d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti possono [...] richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio [...] contratti analoghi a quello in affidamento.

  Il fatturato specifico relativo a contratti analoghi costituisce requisito di capacità tecnica e professionale, distinto dal fatturato globale quale requisito di capacità economico-finanziaria.

• art. 104, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico.

  L’avvalimento operativo relativo a un requisito tecnico-professionale deve indicare specificamente le risorse umane, tecniche e strumentali messe a disposizione; la genericità dell’oggetto determina la nullità del contratto.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Disciplina il soccorso istruttorio; nel caso concreto il soccorso non poteva sanare la carenza sostanziale del requisito di fatturato analogo del RTI S.E.A.

• art. 120, comma 2, c.p.a.

  Per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti [...] sono proposti nel termine di trenta giorni.

  Il termine decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione o dalla messa a disposizione degli atti lesivi; per la terza classificata, il termine è decorso dalla piena conoscenza dell’offerta del secondo classificato, necessaria per valutare l’interesse a ricorrere.

• art. 90 d.lgs. 36/2023

  La comunicazione dell’aggiudicazione costituisce, insieme alla messa a disposizione degli atti prevista dall’art. 36, riferimento per la decorrenza del termine di impugnazione.

• art. 36 d.lgs. 36/2023

  La messa a disposizione delle offerte e degli atti di gara rileva ai fini della piena conoscenza degli atti impugnabili e della decorrenza del termine ex art. 120, comma 2, c.p.a.

• art. 65 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione alla qualificazione e alla partecipazione dei consorzi alle procedure di gara; le ulteriori questioni fondate su tale disposizione sono state assorbite.

• art. 67 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione ai requisiti e al funzionamento dei consorzi stabili; la relativa censura è stata assorbita dopo l’accoglimento del motivo sulla nullità dell’avvalimento.

• art. 68 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione alla partecipazione dei raggruppamenti temporanei; le questioni relative alla qualificazione del RTI sono state assorbite o superate dall’accoglimento del ricorso incidentale sul fatturato.

Massime di principio

• Il fatturato specifico derivante dall’esecuzione di contratti analoghi, richiesto quale requisito di capacità tecnica e professionale ai sensi dell’art. 100, comma 11, del d.lgs. 36/2023, attesta l’idoneità tecnica e organizzativa dell’operatore e non la sua mera solidità economico-finanziaria.
• Quando l’avvalimento riguarda un requisito di capacità tecnica e professionale, esso ha natura operativo-funzionale e il contratto deve individuare specificamente le risorse umane, tecniche e strumentali messe a disposizione per l’esecuzione dell’appalto. Il mero riferimento al requisito esperenziale o ai documenti giustificativi non è sufficiente.
• La genericità dell’oggetto di un contratto di avvalimento operativo, tale da non consentire di individuare le risorse effettivamente prestate, determina la nullità del contratto; la nullità opera ab origine e comporta la carenza del requisito di partecipazione e l’esclusione del concorrente.
• La carenza del requisito speciale di partecipazione espressamente previsto a pena di esclusione non può essere colmata mediante documentazione prodotta per la prima volta in giudizio quando essa non sia comprovata secondo le modalità stabilite dalla lex specialis e non consenta di superare la carenza risultante dalla documentazione di gara.
• Nei giudizi di gara in cui ricorso principale e ricorso incidentale perseguono la reciproca esclusione dei concorrenti, gli interessi processuali sono equivalenti; il giudice deve esaminare prioritariamente il ricorso principale, poiché il suo rigetto può rendere improcedibile il ricorso incidentale, mentre l’accoglimento di quest’ultimo non determina l’improcedibilità del ricorso principale.
• Per il concorrente terzo classificato, il termine per impugnare l’aggiudicazione può decorrere dalla piena conoscenza dell’offerta del secondo classificato quando tale conoscenza sia necessaria per verificare l’illegittimità della sua ammissione e per rendere concreto e attuale l’interesse a ricorrere; non è imposto un ricorso “al buio” con riserva di motivi aggiunti.

Come è indicizzato