Sentenza n. 7690/2022 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

I militari, già ricorrenti in primo grado, hanno appellato la sentenza del TAR Lazio che aveva respinto l’impugnazione degli atti con cui l’Ente aveva avviato il recupero di somme loro corrisposte nel novembre 2003, in esecuzione di transazioni relative ad arretrati connessi ad avanzamenti di carriera. Con il primo motivo hanno dedotto che le transazioni erano valide ai sensi degli artt. 1965 ss. c.c., sussistendo una res dubia, e che gli atti di autonomia privata non potevano essere travolti, in violazione del principio pacta sunt servanda. Con il secondo motivo hanno contestato la legittimità dell’annullamento in autotutela e del recupero, invocando l’art. 21-nonies l. 241/1990, la lesione del legittimo affidamento e il difetto di motivazione. Con il terzo motivo hanno dedotto la prescrizione del diritto al recupero ai sensi dell’art. 2946 c.c., sostenendo che le comunicazioni del 7 luglio 2008 non fossero idonee a interromperla e che il termine fosse maturato prima degli atti del maggio 2016. Con il quarto motivo hanno censurato l’omessa pronuncia del TAR sulla dedotta violazione dell’art. 1 del Protocollo n. 1 CEDU, richiamando la sentenza della Corte EDU dell’11 febbraio 2021 sul recupero di emolumenti indebitamente corrisposti.

La decisione

L’appello è respinto e la sentenza del TAR è confermata. Il primo motivo è infondato: il fondamento delle somme corrisposte non risiedeva nelle transazioni, ma nei provvedimenti amministrativi che le avevano autorizzate; le posizioni della PA conformate da norme imperative non sono disponibili mediante transazione, e l’amministrazione può intervenire sull’accordo collegato a un provvedimento quando lo richieda la cura dell’interesse pubblico. È infondato anche il secondo motivo: l’istruttoria aveva accertato l’illegittimità degli inquadramenti per mancanza di posti in organico; il recupero dell’indebito costituisce un atto dovuto, privo di discrezionalità, volto a evitare un esborso di denaro pubblico senza titolo. Per questa ragione l’interesse pubblico è in re ipsa, non occorre una specifica motivazione sul tempo trascorso o sulla buona fede del dipendente e l’affidamento non impedisce la ripetizione. Il terzo motivo è infondato: il diritto alla ripetizione dell’indebito della PA è soggetto alla prescrizione ordinaria decennale, decorrente dall’erogazione; le somme furono versate nel novembre 2003 e le richieste scritte del 7 luglio 2008, che individuavano obbligati e pretesa e manifestavano chiaramente la volontà di ottenere il pagamento, interruppero la prescrizione. Il quarto motivo è infondato: l’omessa pronuncia del TAR non è decisiva e la questione è esaminata in appello per effetto devolutivo. I criteri indicati dalla Corte EDU per la tutela dell’affidamento non ricorrono, poiché si trattava di un’attribuzione una tantum di arretrati controversi, non di pagamenti continuativi e spontanei; i beneficiari conoscevano la controversia e la transazione non poteva fondare un affidamento tutelabile. Escluse la disapplicazione dell’art. 2033 c.c. e la violazione dell’art. 1 del Protocollo n. 1 CEDU. Spese del grado compensate per la particolarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 1966 c.c.

  Va altresì evidenziato che, ai sensi dell’art. 1966 del codice civile, il contratto di transazione può avere ad oggetto solo diritti dei quali le parti abbiano la capacità di disporre e tali non possono essere considerate le posizioni giuridiche della pubblica amministrazione conformate da norme imperative.

  La transazione può riguardare soltanto diritti disponibili; non può quindi disporre di posizioni della pubblica amministrazione conformate da norme imperative.

• artt. 131, 159 e 168 R.D. 484/1936

  In definitiva (…) in presenza di norme imperative che fissano con certezza i criteri per l’indicazione sulla decorrenza economica in caso di promozione (artt. 131, 159 e 168 del R.D. 484/1936) e che stabiliscono il principio da seguire nel dar corso agli avanzamenti (art. 89 stesso R.D.), l’Amministrazione mai avrebbe potuto porre in pagamento somme relative a periodi antecedenti la data di emissione del decreto (per gli Ufficiali) o del brevetto (per i Sottufficiali) di promozione, né procedere ad avanzamenti di grado in assenza di posti disponibili in organico.

  Le norme imperative disciplinano la decorrenza economica delle promozioni e gli avanzamenti: non possono essere attribuite somme per periodi anteriori agli atti di promozione né disposti avanzamenti in assenza di posti in organico.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Ne consegue che il potere di autotutela, sostanziatosi nella fattispecie in esame nella contestata repetitio indebiti, ha carattere strettamente dovuto, senza che l’esercizio dello stesso riveli profili di discrezionalità; né, altrimenti, l’esigenza di scongiurare indebite dazioni di denaro può incontrare elementi preclusivi nel fatto generatore della precedente attribuzione.

  Nel caso di recupero di somme indebitamente corrisposte a dipendenti pubblici, il recupero è qualificato come attività dovuta e non discrezionale; la precedente attribuzione, anche se collegata a un accordo, non preclude il recupero.

• art. 2946 c.c.

  Sul punto va preliminarmente richiamato il consolidato principio giurisprudenziale, da cui il Collegio non intende discostarsi, per cui il diritto alla ripetizione dell’indebito da parte della pubblica amministrazione, ai sensi dell’art. 2946 c.c., è soggetto a prescrizione ordinaria decennale, il cui termine decorre dal giorno in cui le somme sono state materialmente erogate.

  Il diritto della pubblica amministrazione alla ripetizione dell’indebito è soggetto alla prescrizione ordinaria decennale, che decorre dalla materiale erogazione delle somme.

• art. 2033 c.c.

  Non ricorrono dunque i presupposti per la disapplicazione dell’art. 2033 del codice civile, non essendovi alcun contrasto con l’art. 1 del primo protocollo addizionale alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, non rinvenendosi nella fattispecie de qua i requisiti per ipotizzare il legittimo affidamento del dipendente pubblico percipiente nella definitività, nei termini chiariti dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, né un’ingerenza non proporzionata nel diritto dell’individuo al rispetto dei suoi beni.

  La disciplina della ripetizione dell’indebito non va disapplicata quando, alla luce delle circostanze concrete, non sussistono i presupposti di un affidamento tutelabile nella definitività dei pagamenti né un’ingerenza sproporzionata nel diritto ai beni.

• art. 1 Protocollo n. 1 CEDU

  Non ricorrono dunque i presupposti per la disapplicazione dell’art. 2033 del codice civile, non essendovi alcun contrasto con l’art. 1 del primo protocollo addizionale alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, non rinvenendosi nella fattispecie de qua i requisiti per ipotizzare il legittimo affidamento del dipendente pubblico percipiente nella definitività, nei termini chiariti dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, né un’ingerenza non proporzionata nel diritto dell’individuo al rispetto dei suoi beni.

  La ripetizione di somme indebitamente erogate non viola la tutela convenzionale dei beni quando il pagamento, per natura una tantum e controversa, non ha generato un affidamento legittimo sulla sua definitività e non determina un’ingerenza sproporzionata.

Massime di principio

• La transazione stipulata dalla pubblica amministrazione non può disporre di posizioni giuridiche conformate da norme imperative; se l’attribuzione patrimoniale dipende da provvedimenti amministrativi autorizzativi illegittimi, l’accordo non impedisce l’intervento dell’amministrazione.
• Il recupero di somme indebitamente corrisposte a un dipendente pubblico costituisce un’attività dovuta e non discrezionale, diretta a ripristinare la corretta allocazione delle risorse pubbliche; l’interesse pubblico al recupero è in re ipsa e non occorre una motivazione specifica sul tempo trascorso o sulla buona fede del percipiente.
• Il diritto della pubblica amministrazione alla ripetizione dell’indebito è soggetto alla prescrizione ordinaria decennale, decorrente dalla materiale erogazione delle somme; la prescrizione è interrotta da una richiesta scritta portata a conoscenza del debitore che identifichi l’obbligato, espliciti la pretesa e manifesti inequivocabilmente la volontà di ottenere l’adempimento, senza necessità di formule solenni.
• La tutela dell’affidamento rispetto al recupero di somme pubbliche indebitamente corrisposte va valutata considerando, tra gli altri elementi, continuità e durata dei pagamenti, loro apparente stabilità, natura ordinaria o occasionale e presenza di riserve. Un’attribuzione una tantum di arretrati controversi, ricevuta in esecuzione di una transazione non idonea a disporre di diritti indisponibili, non genera di per sé un affidamento tutelabile sulla definitività delle somme.

Come è indicizzato