Sentenza n. 5746/2022 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

La proprietaria aveva chiesto il 27 dicembre 2011 il permesso di costruire per demolire e ricostruire un manufatto in legno, con ampliamento ai sensi della l.r. Abruzzo n. 16/2009. Il Comune aveva negato il titolo per superamento dell'incremento massimo di superficie utile e perché l'intervento era già stato realizzato senza titolo. In primo grado erano state dedotte la carenza di motivazione, sostenendo che il manufatto riproduceva quello preesistente, costruito prima del 1967, e che i lavori erano iniziati per il ritardo comunale; la violazione della legge statale n. 106/2011 sull'ampliamento del 30%; contro la demolizione erano stati inoltre dedotti la preesistenza del fabbricato, l'erronea qualificazione della richiesta come sanatoria, la tardività dell'ordinanza, la formazione del silenzio-assenso e la violazione delle garanzie partecipative. In appello sono stati riproposti tali motivi e sono state sollevate preliminarmente l'asserita mancanza di procura speciale e di deliberazione comunale per la costituzione in giudizio. Nel merito gli appellanti hanno contestato che i lavori fossero anteriori al titolo, l'esistenza di vincoli ostativi al silenzio-assenso e il calcolo dell'incremento di superficie; hanno anche contestato l'utilizzo di note istruttorie non depositate o estranee agli atti impugnati. Il Comune ha eccepito l'inammissibilità dell'appello proposto anche dal coappellante estraneo al primo grado e ne ha chiesto il rigetto.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR, decidendo direttamente il merito secondo il principio della ragione più liquida e senza esaminare le eccezioni preliminari. Ha ritenuto provato che il manufatto fosse già esistente il 13 agosto 2011, prima dell'istanza del 27 dicembre 2011; la realizzazione preventiva rispetto al titolo rendeva l'intervento abusivo e impediva che quella domanda, priva del presupposto di un intervento ancora da realizzare, producesse silenzio-assenso. La successiva istanza avrebbe dovuto essere di accertamento di conformità, ricorrendone i presupposti. Il Collegio ha inoltre affermato che, in generale, il silenzio-assenso può formarsi anche su un'istanza non conforme alla disciplina sostanziale, ma non su un'istanza giuridicamente inconfigurabile rispetto al modello normativo. Ha ritenuto autonomamente fondato anche il diniego per superamento del limite del 20% di incremento della superficie previsto dall'art. 6 l.r. Abruzzo n. 16/2009: il progetto prevedeva 118,30 mq rispetto ai 100 mq originari. Ha quindi respinto anche l'impugnazione dell'ordinanza di demolizione: l'ordine relativo a opere prive di titolo è vincolato e non richiede motivazione ulteriore oltre all'indicazione dei presupposti e dell'abuso; la data anteriore al 1967 del manufatto originario non era pertinente, trattandosi di demolizione e ricostruzione. La censura partecipativa è stata respinta perché risultava comunicato l'avvio del procedimento e, comunque, il contenuto dell'ordinanza non avrebbe potuto essere diverso ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990. La domanda di accertamento di conformità, poi respinta dal Comune il 7 novembre 2014, non aveva reso inefficace l'ordinanza: ne determinava soltanto la temporanea sospensione dell'efficacia. Gli appellanti sono stati condannati alle spese del secondo grado, liquidate in € 2.500, oltre accessori di legge se dovuti.

Norme richiamate

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  La realizzazione di un intervento edilizio prima del rilascio del titolo edilizio prescritto dalla legge, ne comporta irrimediabilmente l’abusività (c.d. formale), alla quale può ovviarsi con il diverso procedimento di accertamento di compatibilità urbanistica, di cui all’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, sempreché ne ricorrano i presupposti (della c.d. doppia conformità sostanziale).

  La realizzazione dell'intervento prima del titolo ne determina l'abusività formale; la regolarizzazione può avvenire attraverso l'accertamento di conformità, purché sussistano i requisiti della doppia conformità.

• art. 20, comma 8, d.P.R. 380/2001

  Nel caso in esame, l’intervento di demolizione e ricostruzione di precedente manufatto, come detto più volte, risultava già realizzato al momento della presentazione dell’istanza di permesso di costruire, che quindi era priva del necessario presupposto logico-normativo, ossia che l’intervento non fosse ancora stato realizzato (il contesto fattuale consentiva soltanto la diversa istanza di accertamento di conformità).

  Il silenzio-assenso edilizio può perfezionarsi anche su una domanda sostanzialmente non conforme, ma non quando la domanda è giuridicamente inconfigurabile perché manca un presupposto strutturale del modello normativo: nel caso concreto, l'intervento era già stato realizzato prima della richiesta del permesso.

• art. 6 l.r. Abruzzo 16/2009

  Come accertato dal giudice di prime cure, l’istante ha presentato istanza di permesso di costruire per la demolizione e la ricostruzione di un manufatto (già esistente sin dal 1960) con un incremento del 20% di superficie, in quanto rispetto ad una superficie di 100 mq e di un’altezza di 2,80 mt, il nuovo edificio avrebbe dovuto occupare una superficie di 118,30 mq (cfr. progetto dei lavori presentato al Comune in data 27 dicembre 2011).

  È legittimo il diniego fondato sul superamento del limite regionale di ampliamento quando il progetto prevede una superficie superiore all'incremento massimo consentito.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  Secondo la consolidata giurisprudenza, a fronte di immobili sforniti di titolo abilitativo, l’ordine di demolizione è atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione aggiuntiva rispetto all’indicazione dei presupposti di fatto e all’individuazione e qualificazione degli abusi edilizi.

  L'ordine di demolizione di opere prive di titolo è vincolato e non richiede una motivazione ulteriore rispetto all'indicazione dei fatti e alla qualificazione dell'abuso.

• art. 7 l. 241/1990

  Va pure respinto il motivo incentrato sulla violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, non solo perché risulta in atti la comunicazione di avvio del procedimento, ma soprattutto perché le censure relative al contraddittorio non possono comunque determinare l’annullamento dell’ordinanza impugnata, in quanto il dispositivo di quest’ultima «non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato», ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990.

  La censura per violazione della partecipazione procedimentale non comporta l'annullamento quando l'avvio risulta comunicato e, comunque, il contenuto vincolato dell'atto non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Va pure respinto il motivo incentrato sulla violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, non solo perché risulta in atti la comunicazione di avvio del procedimento, ma soprattutto perché le censure relative al contraddittorio non possono comunque determinare l’annullamento dell’ordinanza impugnata, in quanto il dispositivo di quest’ultima «non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato», ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990.

  Il vizio partecipativo non determina l'annullabilità dell'atto quando, per la natura vincolata del potere e le circostanze accertate, il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  L’ammissibilità di un provvedimento di diniego tardivo si porrebbe in contrasto con il principio di «collaborazione e buona fede» (e, quindi, di tutela del legittimo affidamento) cui sono informate le relazioni tra i cittadini e l’Amministrazione (ai sensi dell’art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990).

  Dopo la formazione del silenzio-assenso, l'amministrazione non può adottare un ordinario diniego tardivo: resta possibile intervenire sull'assetto formatosi soltanto in autotutela, in coerenza con collaborazione, buona fede e tutela dell'affidamento.

• art. 2, comma 8-bis, l. 241/1990

  l’art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241 del 1990 (introdotto dal decreto-legge n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020) – nella parte in cui afferma che «Le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli articoli 14-bis, comma 2, lettera c), 17-bis, commi 1 e 3, 20, comma 1, […] sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall'articolo 21-nonies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni» – conferma che, decorso il termine, all’Amministrazione residua soltanto il potere di autotutela;

  Le determinazioni adottate dopo la scadenza del termine sono inefficaci, salva la possibilità di esercitare l'autotutela nei presupposti e alle condizioni previste.

• art. 2, comma 2-bis, l. 241/1990

  l’art. 2, comma 2-bis – prevedendo che «Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento ai sensi del comma 1, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso, l’amministrazione è tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell’intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo […]» (analoga, ma non identica, disposizione è contenuta all’ultimo periodo dell’art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380 del 2001) – stabilisce, al fine di ovviare alle perduranti incertezze circa il regime di formazione del silenzio-assenso, che il privato ha diritto ad un’attestazione che deve dare unicamente conto dell’inutile decorso dei termini del procedimento (in assenza di richieste di integrazione documentale o istruttorie rimaste inevase e di provvedimenti di diniego tempestivamente intervenuti);

  L'attestazione del silenzio-assenso dà conto del decorso infruttuoso dei termini, purché non vi siano richieste istruttorie rimaste inevase o dinieghi tempestivi.

• art. 21, comma 1, l. 241/1990

  l’art. 21, comma 1, della legge n. 241 del 1990 – secondo cui: «Con la segnalazione o con la domanda di cui agli articoli 19 e 20 l’interessato deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti. In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria prevista dagli articoli medesimi […] –, da cui si desume che, in caso di dichiarazioni non false, ma semplicemente incomplete, il silenzio-assenso si perfeziona comunque

  Il silenzio-assenso può perfezionarsi in presenza di dichiarazioni incomplete ma non false; la radicale mancanza di un presupposto necessario della domanda resta questione distinta dalla mera incompletezza.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  l’espressa previsione della annullabilità d’ufficio anche nel caso in cui il «provvedimento si sia formato ai sensi dell’art. 20», presuppone evidentemente che la violazione di legge non incide sul perfezionamento della fattispecie, bensì rileva (secondo i canoni generali) in termini di illegittimità dell’atto;

  La previsione dell'annullamento d'ufficio del provvedimento formatosi per silenzio-assenso conferma che l'eventuale violazione di legge, di regola, incide sulla legittimità del titolo perfezionato e non sulla sua formazione.

Massime di principio

• Il silenzio-assenso può formarsi anche quando l'istanza non è conforme alla disciplina sostanziale: l'illegittimità del titolo così perfezionato rileva sul piano dell'annullabilità e l'amministrazione, decorso il termine per provvedere, può intervenire soltanto in autotutela.
• La formazione del silenzio-assenso presuppone tuttavia che l'istanza sia giuridicamente riconducibile al modello previsto dalla legge. Non si forma quando manca un presupposto strutturale della domanda, come nel caso della richiesta di permesso di costruire presentata dopo che l'intervento edilizio è già stato realizzato.
• La realizzazione di un intervento edilizio prima del rilascio del titolo prescritto ne determina l'abusività formale; la regolarizzazione può essere perseguita con l'accertamento di conformità, in presenza dei presupposti della doppia conformità.
• L'ordine di demolizione di opere prive di titolo è vincolato e non richiede una motivazione ulteriore rispetto all'indicazione dei presupposti fattuali e alla qualificazione dell'abuso; il vizio di partecipazione non comporta annullamento se il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso.
• La presentazione di un'istanza di accertamento di conformità non rende inefficace l'ordine di demolizione né determina, di per sé, l'improcedibilità della sua impugnazione: sospende temporaneamente l'efficacia della misura repressiva, che riprende in caso di rigetto della sanatoria.

Come è indicizzato