Sentenza n. 746/2026 - Palermo, Sezione 3

Esito

La controversia

Le società ricorrenti, riunite in un costituendo RTI, avevano partecipato alla gara indetta dal Comune di Palermo per la gestione del servizio di trasporto disabili e avevano ricevuto l'affidamento in via d'urgenza, subordinato alla verifica dei requisiti. In sede di verifica, il Comune, sulla base delle attestazioni dell'Agenzia delle Entrate, ha escluso il raggruppamento ai sensi dell'art. 95, comma 2, d.lgs. 36/2023, ritenendo grave e rilevante una posizione tributaria di euro 276.122,89 risultante da una comunicazione ex art. 36-bis d.P.R. 600/1973 relativa al modello 770. Il raggruppamento ha dedotto l'illegittimità dell'esclusione, sostenendo che il mero avviso bonario o comunicazione di irregolarità non costituisce una violazione tributaria rilevante ai sensi dell'art. 95, comma 2, e dell'Allegato II.10 al d.lgs. 36/2023. È stata inoltre chiesta la declaratoria incidentale dell'illegittimità o erroneità delle attestazioni dell'Agenzia delle Entrate. Le ulteriori censure non sono state esaminate perché assorbite.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso con sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a. Il primo motivo è stato ritenuto fondato. L'art. 95, comma 2, d.lgs. 36/2023 consente l'esclusione per gravi violazioni non definitivamente accertate degli obblighi tributari, individuate dall'Allegato II.10. Tuttavia, l'avviso bonario emesso ai sensi dell'art. 36-bis d.P.R. 600/1973 è una mera comunicazione di irregolarità, distinta sia dall'atto impositivo sia dalla cartella di pagamento; precede l'eventuale formazione di una pretesa tributaria definitiva e apre una fase di possibile contraddittorio e regolarizzazione. L'Allegato II.10, art. 2, comma 1, lettera c), considera rilevante la notifica della cartella di pagamento conseguente alla comunicazione di irregolarità, non la comunicazione stessa. Ne consegue che il solo avviso bonario non è atto idoneo a integrare la violazione rilevante ai fini dell'esclusione dalla gara. Il TAR ha quindi annullato l'esclusione, la declaratoria di gara deserta, l'annullamento del verbale di consegna e gli altri atti impugnati, assorbendo le ulteriori censure. L'Agenzia delle Entrate è stata estromessa perché amministrazione diversa da quella che aveva adottato gli atti impugnati. Il Comune è stato condannato a rifondere alle ricorrenti euro 3.000, oltre accessori e contributo unificato se versato; le spese tra ricorrenti e Agenzia delle Entrate sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 95, comma 2, d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga, sulla base di qualunque mezzo di prova adeguato, che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’Allegato II.10. La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto.

  La disposizione rinvia all'Allegato II.10 per l'individuazione delle violazioni fiscali gravi e non definitivamente accertate; il mero avviso bonario non rientra tra gli atti idonei a integrare tale presupposto.

• art. 2, comma 1, Allegato II.10 al d.lgs. 36/2023

  Ai sensi e per gli effetti dell’articolo 95, comma 2, del codice si considera violazione l’inottemperanza agli obblighi, relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla: a) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo degli uffici; b) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici; c) notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione, ai sensi degli articoli 36-bis e 36-ter del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 e dell’articolo 54-bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633.

  La previsione contempla gli atti impositivi e le cartelle di pagamento conseguenti alle comunicazioni di irregolarità, ma non la comunicazione di irregolarità o avviso bonario in sé.

• art. 36-bis, comma 3, d.P.R. 600/1973

  Quando dai controlli automatici eseguiti emerge un risultato diverso rispetto a quello indicato nella dichiarazione, ovvero dai controlli eseguiti dall’ufficio, ai sensi del comma 2-bis, emerge un’imposta o una maggiore imposta, l’esito della liquidazione è comunicato al contribuente o al sostituto d’imposta per evitare la reiterazione di errori e per consentire la regolarizzazione degli aspetti formali.

  L'avviso bonario è una comunicazione dell'esito della liquidazione, funzionale alla regolarizzazione e al contraddittorio, e non un atto impositivo o una cartella di pagamento.

• art. 60 c.p.a.

  Sentenza in forma semplificata.

  La causa è stata definita in camera di consiglio con sentenza semplificata, previo avviso alle parti.

• art. 74 c.p.a.

  La sentenza in forma semplificata costituisce un caso legale di assorbimento delle ulteriori censure, secondo il richiamo operato dal giudice all'Adunanza Plenaria n. 5/2015.

• art. 8 d.lgs. 104/2010

  È stata proposta una domanda di accertamento incidentale sull'illegittimità delle attestazioni dell'Agenzia delle Entrate, nell'ambito della cognizione del giudice amministrativo.

Massime di principio

• Ai fini dell'esclusione da una gara per gravi violazioni fiscali non definitivamente accertate ai sensi dell'art. 95, comma 2, d.lgs. 36/2023, non è sufficiente il mero avviso bonario o comunicazione di irregolarità emesso ai sensi dell'art. 36-bis d.P.R. 600/1973.
• L'avviso bonario ex art. 36-bis d.P.R. 600/1973 è una comunicazione di irregolarità che precede l'eventuale formazione di un atto impositivo o di una cartella di pagamento; la sua eventuale impugnabilità non ne modifica la natura non impositiva.
• Quando l'Allegato II.10 al d.lgs. 36/2023 individua, quali violazioni fiscali rilevanti, le cartelle di pagamento conseguenti a comunicazioni di irregolarità, la fattispecie escludente non può essere anticipata alla sola comunicazione prodromica.
• La stazione appaltante non può fondare l'esclusione di un operatore economico su una certificazione fiscale che qualifichi autonomamente il solo avviso bonario come violazione rilevante ai sensi dell'art. 95, comma 2, d.lgs. 36/2023.
• In una sentenza in forma semplificata, il giudice può assorbire le ulteriori censure dopo avere accolto il motivo decisivo e annullato gli atti impugnati.

Come è indicizzato