Sentenza n. 599/2026 - Bologna, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata con uno scarto di 2,39 punti dall'aggiudicataria, ha impugnato, ai sensi degli artt. 36 del d.lgs. 36/2023 e 116 c.p.a., la decisione del Comune di Modena di oscurare ampie parti dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria e la successiva nota con cui l'amministrazione ha confermato la disponibilità della documentazione sulla piattaforma digitale, ma con gli oscuramenti. Ha dedotto la violazione degli artt. 1, 35 e 36 del d.lgs. 36/2023 e dell'art. 27 del disciplinare di gara, nonché eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità, irragionevolezza, difetto di motivazione e di istruttoria e violazione dei principi di trasparenza e pubblicità. In particolare, ha contestato l'ampiezza delle parti sottratte all'accesso, riguardanti relazioni valutate dalla commissione e idonee a incidere sull'attribuzione di punteggi discrezionali, nonché la genericità delle dichiarazioni dell'aggiudicataria, fondate su pluriennale esperienza, know-how interno e rapporti commerciali con fornitori, senza individuazione puntuale delle informazioni segrete, del loro valore economico, delle misure di protezione e del vantaggio competitivo. Ha inoltre dedotto che la stazione appaltante non avrebbe svolto un'autonoma e adeguata verifica dei presupposti dell'oscuramento, né considerato le proprie esigenze difensive connesse alla possibilità di contestare la legittimità della valutazione dell'offerta vincitrice.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso. Ha affermato che, nell'ambito delle procedure di gara, la regola generale è la pubblicità e l'accesso agli atti, mentre l'oscuramento per segreti tecnici o commerciali costituisce eccezione, subordinata a una dichiarazione dell'offerente motivata, circostanziata e comprovata. L'offerente deve individuare chiaramente le specifiche informazioni riservate, indicandone oggetto, funzione, valore economico o vantaggio competitivo e caratteri oggettivi di segretezza; il generico richiamo al know-how aziendale non è sufficiente. Spetta inoltre alla stazione appaltante verificare concretamente i presupposti dell'oscuramento e motivare la decisione. Nel caso concreto, l'aggiudicataria aveva richiesto l'oscuramento di intere sezioni di tre relazioni tecniche, riferite all'organizzazione del servizio, al risparmio energetico e agli interventi proposti, limitandosi a motivazioni generiche sul know-how e sull'esperienza maturata. Il Comune aveva accolto integralmente la richiesta qualificandola erroneamente come puntualmente motivata, senza adeguata istruttoria né motivazione. Il TAR ha inoltre ritenuto che la ricorrente, seconda classificata con un distacco ridotto, avesse un interesse difensivo in re ipsa all'accesso integrale, poiché le parti oscurate erano state utilizzate per attribuire punteggi discrezionali e la loro conoscenza era necessaria per verificare la correttezza dell'operato della commissione e valutare eventuali iniziative giudiziarie. Ha quindi annullato la comunicazione di aggiudicazione limitatamente all'oscuramento, dichiarato il diritto della ricorrente all'ostensione integrale dell'offerta tecnica e ordinato al Comune di provvedervi entro trenta giorni. Comune e aggiudicataria sono stati condannati in solido alle spese, liquidate in euro 2.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio di trasparenza nelle procedure di affidamento impone, come regola generale, la pubblicità degli atti e l'accesso alla documentazione di gara.

• art. 35 d.lgs. 36/2023

  Il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali.

  L'oscuramento è una deroga eccezionale all'accesso e richiede una dichiarazione dell'offerente specifica, motivata e documentata; la stazione appaltante deve verificarne concretamente i presupposti. Anche in presenza di segreti, l'accesso è consentito quando indispensabile alla difesa in giudizio degli interessi giuridici del concorrente.

• art. 36 d.lgs. 36/2023

  L'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili [...] contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione.

  La disposizione stabilisce la disponibilità degli atti di gara e disciplina la comunicazione e l'impugnazione delle decisioni sulle richieste di oscuramento; tali decisioni sono impugnabili con il rito dell'accesso.

• art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell'articolo 116 del codice del processo amministrativo [...] entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione.

  Le decisioni della stazione appaltante sull'oscuramento sono soggette al rito speciale previsto per l'accesso.

• art. 90 d.lgs. 36/2023

  La comunicazione digitale dell'aggiudicazione costituisce il momento nel quale sono comunicate anche le decisioni sulle richieste di oscuramento.

• art. 116 d.lgs. 104/2010

  È il rito processuale applicabile all'impugnazione delle decisioni in materia di accesso alle offerte e di oscuramento.

• art. 98 d.lgs. 30/2005

  I caratteri oggettivi del segreto commerciale richiedono che l'informazione non sia generalmente nota o facilmente accessibile, abbia valore economico in quanto segreta e sia sottoposta a misure ragionevoli di protezione.

• art. 5, lett. c), Regolamento (UE) 2016/679

  La stazione appaltante lo aveva richiamato per giustificare l'oscuramento di dati eccedenti rispetto alle finalità del trattamento, ma tale richiamo non ha sostituito la verifica dei presupposti specifici dei segreti tecnici o commerciali previsti dal codice dei contratti.

• artt. 9 e 10 Regolamento (UE) 2016/679

  Il richiamo alle categorie particolari di dati e ai dati relativi a condanne penali non è stato ritenuto sufficiente, da solo, a giustificare l'oscuramento generalizzato delle sezioni dell'offerta tecnica.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara l'accesso all'offerta dell'aggiudicatario costituisce la regola generale, mentre l'oscuramento per segreti tecnici o commerciali è un'eccezione di stretta interpretazione.
• L'offerente che chiede l'oscuramento deve individuare in modo puntuale le specifiche informazioni riservate e fornire una dichiarazione motivata e comprovata, indicando almeno l'oggetto, la funzione, il valore economico o il vantaggio competitivo e i caratteri oggettivi di segretezza; il generico richiamo al know-how aziendale o all'esperienza maturata non è sufficiente.
• La stazione appaltante deve svolgere un'autonoma istruttoria sui presupposti della riservatezza e motivare specificamente la decisione di accogliere l'oscuramento; l'accoglimento integrale di richieste generiche e riferite a intere sezioni dell'offerta è illegittimo per difetto di istruttoria e di motivazione.
• Il concorrente collocato tra i primi posti della graduatoria, quando le parti oscurate dell'offerta aggiudicataria hanno inciso sull'attribuzione dei punteggi, dispone di un interesse difensivo concreto all'accesso integrale per verificare la legittimità della valutazione e tutelarsi in giudizio; in tale situazione la riservatezza non adeguatamente comprovata recede rispetto alla trasparenza e al diritto di difesa.
• Quando l'offerente non dimostra specifici segreti tecnici o commerciali e l'oscuramento impedisce di controllare la correttezza dell'attribuzione dei punteggi, il giudice può annullare la decisione di oscuramento, accertare il diritto all'ostensione integrale e ordinare alla stazione appaltante di provvedere entro un termine determinato.

Come è indicizzato