Sentenza n. 994/2026 - Genova, Sezione 1

Esito

La controversia

La procedura aperta, articolata in tre lotti, prevedeva che l’aggiudicatario del terzo lotto non potesse aggiudicarsi anche gli altri due, salvo essere l’unico concorrente. Nei tre lotti il consorzio ricorrente si era classificato primo con un ribasso dell’8,29%, mentre la controinteressata si era classificata seconda con un ribasso dell’8%; il seggio aveva quindi aggiudicato al consorzio il lotto 3 e alla controinteressata i lotti 1 e 2. Il ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione del lotto 1 deducendo che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per avere dichiarato di voler subappaltare il 99% delle prestazioni, in violazione del divieto di subappalto integrale e per carenza dei requisiti di qualificazione ed esecuzione. Il Comune ha resistito sostenendo, tra l’altro, la legittimità dell’offerta e il principio di tassatività delle cause di esclusione. La controinteressata non si è costituita.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso ritenendo assorbente la censura relativa al subappalto. L’art. 119 del d.lgs. 36/2023 impone che l’affidatario esegua in proprio le prestazioni e consente il subappalto soltanto per una parte delle prestazioni contrattuali; il divieto di subappalto integrale resta fermo, anche alla luce della giurisprudenza unionale che ha escluso limiti quantitativi astratti al subappalto. Nelle ipotesi prossime alla totalità non può essere stabilita una soglia numerica generale, ma occorre verificare in concreto se il subappaltatore si affianchi all’operatore economico oppure lo sostituisca sostanzialmente. Nel caso esaminato, la dichiarazione di subappalto del 99% del servizio di manutenzione e riparazione dei veicoli rendeva implausibile un’effettiva esecuzione diretta dell’1% residuo da parte dell’offerente, trattandosi di una prestazione normalmente non divisibile in fasi autonome. L’offerta è stata quindi qualificata come subappalto integrale, vietato dal codice e anche espressamente dal disciplinare di gara; la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa. Il TAR ha annullato l’aggiudicazione, dichiarato inefficace il contratto stipulato con la controinteressata e disposto il subentro del ricorrente nel contratto, previa verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante. La domanda risarcitoria subordinata è stata assorbita. Le spese sono state integralmente compensate per la novità della questione.

Norme richiamate

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  «i soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, e le forniture compresi nel contratto»; «È altresì nullo l'accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni»; «il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni»

  La norma sancisce il principio dell’esecuzione in proprio dell’appalto e consente il subappalto soltanto per una parte delle prestazioni, vietando il subappalto integrale. In assenza di una soglia quantitativa astratta, le situazioni prossime alla totalità devono essere valutate concretamente per verificare se il subappaltatore sostituisca sostanzialmente l’aggiudicatario.

• art. 65 d.lgs. 36/2023

  Il consorzio di imprese artigiane è qualificato come operatore economico.

• art. 67, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Il consorzio di imprese artigiane può avvalersi dei mezzi e dell’organico delle imprese consorziate; tale possibilità rende non pertinente il paragone con l’attività dell’aggiudicataria, che aveva dichiarato di subappaltare il 99% delle prestazioni.

• art. 120 c.p.a.

  La controversia è stata trattata secondo il rito speciale in materia di contratti pubblici; l’accoglimento ha comportato, oltre all’annullamento dell’aggiudicazione, la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro del ricorrente.

Massime di principio

• Il principio di esecuzione in proprio previsto dall’art. 119 d.lgs. 36/2023 vieta il subappalto integrale delle prestazioni oggetto del contratto, poiché l’operatore selezionato deve essere effettivamente il soggetto che esegue la commessa.
• Il diritto dell’Unione europea impedisce la fissazione di soglie quantitative astratte al subappalto, ma non esclude il divieto di subappalto integrale previsto dalla normativa nazionale.
• Quando la quota di subappalto è prossima alla totalità, la stazione appaltante deve svolgere una valutazione concreta dell’assetto esecutivo, verificando se il subappaltatore si affianchi all’operatore economico oppure ne determini la sostanziale sostituzione.
• Una dichiarazione di subappalto del 99% può integrare subappalto integrale quando, per la natura della prestazione, non sia plausibile una reale esecuzione diretta della quota residua e non emerga una razionale separazione delle fasi lavorative.
• Il divieto di subappalto integrale non contrasta con il principio di tassatività delle cause di esclusione quando sia previsto espressamente dalla disciplina di gara, oltre che dalla normativa applicabile.
• L’accertata illegittimità dell’aggiudicazione per subappalto integrale consente, ove richiesto e previa verifica dei requisiti, l’annullamento dell’aggiudicazione, la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro del concorrente avente diritto.

Come è indicizzato