Sentenza n. 995/2026 - Genova, Sezione 1

Esito

La controversia

La procedura, suddivisa in tre lotti, prevedeva che l’aggiudicatario del terzo lotto non potesse aggiudicarsi anche gli altri due, salvo essere l’unico concorrente. Il consorzio ricorrente e l’altra concorrente hanno partecipato a tutti i lotti; il ricorrente, primo per ribasso, si è aggiudicato il Lotto 3, mentre il Lotto 2 è stato aggiudicato all’altra concorrente, seconda classificata, in applicazione della lex specialis. Il ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione del Lotto 2 deducendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perché aveva dichiarato di voler subappaltare il 99% delle prestazioni, in violazione del divieto di subappalto integrale e per carenza dei requisiti di qualificazione e di esecuzione. Il Comune ha contestato le censure, sostenendo anche che l’attività del ricorrente si sarebbe limitata al coordinamento amministrativo delle consorziate e richiamando il principio di tassatività delle cause di esclusione.

La decisione

Il ricorso è stato accolto. Il TAR ha interpretato l’art. 119 del d.lgs. 36/2023 nel senso che l’affidatario deve eseguire in proprio la prestazione e che il subappalto può riguardare soltanto una parte delle prestazioni, non l’integrale esecuzione della commessa. Il divieto di limiti quantitativi astratti al subappalto, affermato dalla Corte di giustizia, non consente di ammettere il subappalto totale, incompatibile con il tenore dell’art. 119 del codice dei contratti pubblici. Per le quote prossime alla totalità non è individuabile una soglia astratta: occorre una valutazione concreta, diretta a stabilire se il subappaltatore affianchi l’operatore economico o, sostanzialmente, lo sostituisca. Nel caso esaminato, la dichiarazione di subappalto del 99% delle prestazioni di manutenzione e riparazione dei veicoli rendeva implausibile che il concorrente eseguisse direttamente il restante 1%, trattandosi di una prestazione non ordinariamente articolata in fasi separabili. L’offerta integrava quindi un subappalto sostanzialmente integrale e avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’aggiudicataria. Il richiamo del Comune al fatto che il ricorrente svolgesse un mero coordinamento amministrativo è stato ritenuto non pertinente, poiché il ricorrente era un consorzio di imprese artigiane che poteva avvalersi dei mezzi e dell’organico delle consorziate ai sensi degli artt. 65 e 67 del d.lgs. 36/2023. Il divieto risultava inoltre espressamente previsto dal disciplinare, sicché non era ostativo il principio di tassatività delle cause di esclusione. Sono stati annullati gli atti di aggiudicazione relativi al Lotto 2, dichiarato inefficace il contratto stipulato con l’aggiudicataria e disposto il subentro del ricorrente, previo espletamento delle verifiche da parte della stazione appaltante. La domanda risarcitoria subordinata non è stata esaminata per effetto del subentro. Spese integralmente compensate per la novità della questione.

Norme richiamate

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  «i soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, e le forniture compresi nel contratto»; «È altresì nullo l'accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate»; «il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto»

  L’affidatario deve eseguire in proprio la commessa e il subappalto può riguardare soltanto una parte delle prestazioni; è vietato il subappalto integrale.

• art. 65 d.lgs. 36/2023

  Il consorzio di imprese artigiane rientra tra gli operatori economici.

• art. 67, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Il consorzio di imprese artigiane può avvalersi dei mezzi e dell’organico delle consorziate.

• art. 71 direttiva 2014/24/UE

  «parti dell’appalto» da «subappaltare a terzi»

  La disciplina unionale considera il subappalto riferito a parti dell’appalto, senza imporre una soglia quantitativa astratta ma senza legittimare l’affidamento integrale della prestazione a terzi.

• art. 120 c.p.a.

  La controversia è stata trattata nell’ambito del rito speciale relativo alle procedure di affidamento.

Massime di principio

• L’obbligo dell’affidatario di eseguire in proprio la prestazione, previsto dall’art. 119 del d.lgs. 36/2023, esclude il subappalto integrale della commessa, poiché il subappalto può avere a oggetto soltanto una parte delle prestazioni contrattuali.
• Il divieto unionale di limiti quantitativi astratti al subappalto non impedisce di escludere il subappalto totale o sostanzialmente integrale, incompatibile con l’obbligo di esecuzione in proprio sancito dal diritto nazionale.
• Quando la quota di subappalto è prossima alla totalità, la legittimità dell’offerta deve essere valutata caso per caso, verificando se il subappaltatore affianchi effettivamente l’operatore economico oppure sia destinato sostanzialmente a sostituirlo.
• La dichiarazione di subappaltare il 99% di una prestazione unitaria e non ordinariamente articolata in fasi separabili può dimostrare un subappalto sostanzialmente integrale e comportare l’esclusione dell’offerente.
• Il principio di tassatività delle cause di esclusione non impedisce l’esclusione per subappalto integrale quando tale divieto sia previsto espressamente dalla lex specialis, oltre che desumibile dalla disciplina normativa.

Come è indicizzato