Sentenza n. 2148/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Novareti ha impugnato la sentenza di primo grado, reiterando le censure contro il mancato oscuramento di parti della propria offerta tecnica ed economica e, in via subordinata, contro l’accoglimento delle richieste di oscuramento formulate da Italgas Reti. Ha dedotto, anzitutto, l’erronea applicazione dei principi europei sul bilanciamento concreto tra riservatezza delle informazioni contenute nell’offerta ed esigenze difensive del concorrente. Ha inoltre denunciato difetto di istruttoria e motivazione, contraddittorietà, illogicità, irragionevolezza e disparità di trattamento, sostenendo che la propria dichiarazione di riservatezza individuasse adeguatamente informazioni relative all’organizzazione aziendale, alle procedure operative, alla modellazione fluidodinamica, alla profilazione dei consumi, alle scelte strategiche, alle innovazioni tecnologiche, alle analisi dei prezzi e ai dati economici derivanti dai bilanci unbundling. Secondo l’appellante, tali informazioni costituivano know-how o segreti tecnici e commerciali, anche in assenza di brevetti, perché idonee a garantire un vantaggio competitivo. Ha contestato, in particolare, il mancato oscuramento dei dati relativi a costi e ricavi operativi dell’attività di distribuzione del gas. Ha infine riproposto la domanda di accesso ad alcuni documenti dell’offerta di Italgas Reti, prospettando una specifica esigenza difensiva in vista dell’eventuale impugnazione dell’aggiudicazione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha integralmente rigettato l’appello e confermato la sentenza di primo grado. Ha affermato che l’oscuramento di parti dell’offerta costituisce un’eccezione al principio di trasparenza e deve essere interpretato restrittivamente. L’offerente che chiede la sottrazione all’accesso deve indicare specificamente le parti dell’offerta interessate e motivare, fornendone la prova, che le informazioni possiedono i requisiti di segreto tecnico o commerciale. Tali requisiti sono ricavati dall’art. 98 del codice della proprietà industriale: segretezza non derivante dalla mera dichiarazione dell’impresa, valore economico della segretezza e adozione di misure ragionevoli per mantenerla. Il generico riferimento a organizzazione aziendale, procedure operative o know-how non è sufficiente; occorre individuare l’oggetto dell’informazione, la sua funzione e il concreto vantaggio competitivo o tecnologico. La richiesta di Novareti è stata ritenuta generica sia perché rinviava all’elenco dei documenti dell’offerta tecnica senza individuare le specifiche parti da oscurare, sia perché descriveva in modo ampio e indeterminato intere categorie di procedure, ruoli, strumenti e processi aziendali. Le informazioni relative alla modellazione fluidodinamica non sono state ritenute segrete perché l’analisi utilizzava un software commerciale liberamente acquistabile; analogamente, le informazioni sulla stima e profilazione dei consumi, sulle scelte strategiche e sull’utilizzo di componenti di terzi non erano state specificamente individuate né dimostrate come riservate. Quanto alle analisi dei prezzi per lavorazioni particolari, l’eventuale esigenza di riservatezza poteva giustificare l’omissione dei nomi dei fornitori, ma non l’oscuramento dell’intero documento, sproporzionato rispetto alla tutela invocata. I dati relativi ai bilanci separati, in linea generale, non sono sottraibili all’accesso poiché confluiscono in documenti di bilancio soggetti a pubblicità, salva l’individuazione di specifiche parti integranti segreti commerciali. È stata esclusa la disparità di trattamento rispetto a Italgas Reti, poiché le relative dichiarazioni di riservatezza erano più articolate e individuavano specificamente i documenti interessati; mancava quindi l’identità delle situazioni necessaria per configurare tale vizio. Il Collegio ha inoltre distinto la decisione sull’accoglimento della richiesta di oscuramento dalla successiva decisione sull’accesso difensivo del concorrente: l’accoglimento dell’oscuramento non impedisce necessariamente l’accesso quando il concorrente dimostri, ai sensi dell’art. 35, quinto comma, del Codice dei contratti pubblici, la strumentalità e indispensabilità della conoscenza per la difesa in giudizio. La domanda di Novareti diretta a ottenere l’accesso ai documenti dell’offerta di Italgas Reti è stata dichiarata inammissibile perché non risultava preceduta da un’istanza motivata ai sensi dell’art. 35, quinto comma, e mirava quindi ad ottenere un accertamento autonomo su un potere amministrativo non ancora esercitato. Le spese sono state compensate per la complessità e la parziale novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 36 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la tutela giurisdizionale in materia di accesso e oscuramento nell’ambito delle procedure di affidamento; il ricorso di primo grado era stato proposto ai sensi di tale disposizione.

• art. 35, comma 4, lettera a), d.lgs. 36/2023

  segreti tecnici o commerciali

  Consente di sottrarre all’accesso parti dell’offerta solo quando l’offerente abbia presentato una dichiarazione motivata e provato che le informazioni costituiscono segreti tecnici o commerciali.

• art. 35, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Disciplina il distinto accesso difensivo del concorrente, subordinato alla dimostrazione del nesso di strumentalità e dell’indispensabilità della conoscenza per la tutela in giudizio.

• art. 22, comma 1, lettera d), l. 241/1990

  Ric comprende tra i documenti amministrativi tutti quelli detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, anche se di natura privatistica.

• art. 22, comma 2, l. 241/1990

  È richiamato a fondamento dei principi di imparzialità e trasparenza che impongono un’interpretazione restrittiva delle ipotesi di esclusione dall’accesso.

• art. 98, comma 1, d.lgs. 30/2005

  per segreti commerciali si intendono le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni: a) siano segrete; b) abbiano valore economico in quanto segrete; c) siano sottoposte ... a misure ... ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete

  Individua i requisiti cumulativi del segreto commerciale: non conoscibilità o non facile accessibilità nel settore, valore economico derivante dalla segretezza e misure ragionevoli di protezione.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  il giudice non può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati

  Rende inammissibile una domanda giudiziale diretta ad ottenere un accertamento autonomo su un potere di accesso non ancora esercitato dall’amministrazione.

• art. 116 c.p.a.

  Presuppone una decisione dell’amministrazione, o il silenzio sull’istanza di accesso, da contestare mediante lo speciale rito in materia di accesso.

Massime di principio

• La sottrazione all’accesso di parti dell’offerta tecnica o economica costituisce un’eccezione al principio di trasparenza e deve essere interpretata restrittivamente; l’offerente deve indicare precisamente le parti da oscurare, motivare puntualmente la richiesta e provare la sussistenza di specifici segreti tecnici o commerciali.
• Ai fini dell’oscuramento non è sufficiente il generico richiamo al know-how, all’organizzazione aziendale, alle procedure operative o alla specificità dell’offerta: l’operatore deve individuare l’oggetto e la funzione dell’informazione e dimostrare il concreto vantaggio competitivo o tecnologico derivante dalla sua segretezza.
• I requisiti del segreto tecnico o commerciale rilevante per l’accesso devono essere verificati alla luce dell’art. 98 del codice della proprietà industriale: l’informazione deve essere non generalmente nota o facilmente accessibile agli esperti del settore, avere valore economico proprio perché segreta ed essere protetta mediante misure ragionevolmente adeguate.
• L’accoglimento della richiesta di oscuramento dell’offerta e la decisione sull’accesso difensivo del concorrente operano su piani distinti: il concorrente può ottenere l’accesso se dimostra la strumentalità e l’indispensabilità della conoscenza per la difesa in giudizio, secondo l’art. 35, quinto comma, del d.lgs. 36/2023.
• Il vizio di disparità di trattamento richiede l’identità delle situazioni poste a confronto; non sussiste quando le richieste di oscuramento di due operatori presentano diverso grado di specificità e articolazione, tale da giustificare valutazioni amministrative differenti.
• La domanda di accesso proposta in giudizio senza una previa istanza motivata all’amministrazione e senza una decisione, espressa o tacita, sul relativo potere è inammissibile, perché il giudice amministrativo non può pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati.

Come è indicizzato