Risposta n. 527 del 13/12/2019

Disapplicazione del limite al riporto delle perdite in una fusione per incorporazione

L’interpello riguarda una fusione mediante incorporazione tra quattro società operanti nel settore fitness e del commercio di attrezzature e prodotti sportivi. La questione centrale è se, in presenza di determinate condizioni economiche e patrimoniali, sia possibile disapplicare l’articolo 172, comma 7, del TUIR per consentire il riporto delle perdite fiscali pregresse in capo alla società incorporante.

Fattispecie e operazione straordinaria

Le società coinvolte sono Alfa Srl, Beta Srl, Gamma Srl e Delta Srl. Alfa è la società incorporante; Beta, Gamma e Delta sono le incorporande. Le società svolgono attività analoghe, con gestione di centri fitness e attività accessorie commerciali.

Le società risultano costituite in epoche diverse:

• Alfa Srl il 23 ottobre 2007;
• Beta Srl il 5 ottobre 2009;
• Gamma Srl il 12 marzo 2012;
• Delta Srl il 3 agosto 2010.

In data 28 marzo 2019 il 100% delle quote delle quattro società è stato ceduto da Epsilon, con sede a Monaco di Baviera, a Zeta, con sede a Kitzbühel. Il prezzo complessivo pattuito è stato di euro 2.500.000, così ripartito:

• Alfa: euro 160.000;
• Beta: euro 610.000;
• Gamma: euro 830.000;
• Delta: euro 900.000.

L’operazione di fusione, approvata nel 2019 e prevista per novembre dello stesso anno, è motivata dall’istante con esigenze di riduzione dei costi, rafforzamento patrimoniale e finanziario e unificazione delle strategie di marketing, personale, approvvigionamento e gestione delle attrezzature.

Quesito del contribuente

L’istante chiede la disapplicazione delle limitazioni al riporto delle perdite fiscali previste dall’articolo 172, comma 7, del TUIR con riferimento a:

• Alfa Srl, perdita fiscale al 31 dicembre 2018 pari a euro 347.606;
• Beta Srl, perdita fiscale pari a euro 893.285;
• Gamma Srl, perdita fiscale pari a euro 842.285;
• Delta Srl, perdita fiscale pari a euro 101.391.

Il contribuente rappresenta che le società sono operative e che la fusione non è finalizzata a una compensazione intersoggettiva artificiosa, ma a un reale miglioramento strutturale e funzionale dell’impresa.

Soluzione interpretativa proposta dall’istante

L’istante fonda la richiesta di disapplicazione su più elementi:

• la fusione determinerebbe economie di scala e riduzione dei costi amministrativi, di marketing, informatici, bancari e finanziari;
• consentirebbe una gestione centralizzata degli acquisti e delle attrezzature;
• permetterebbe una strategia di marketing comune;
• rafforzerebbe la capacità di accesso ai finanziamenti;
• migliorerebbe il patrimonio netto complessivo.

Quanto al requisito della vitalità, l’istante afferma che tutte le società superano il test previsto dall’articolo 172, comma 7, TUIR sia per il 2018 sia per la frazione di esercizio 1° gennaio 2019-31 agosto 2019 annualizzata al 31 dicembre 2019.

Quanto al limite patrimoniale, il contribuente sostiene che il prezzo di cessione delle quote, pari a euro 2.500.000, è molto superiore al patrimonio netto complessivo delle società e al possibile vantaggio fiscale derivante dall’utilizzo delle perdite, dimostrando che non si tratta di società prive di sostanza economica.

Normativa richiamata

L’Agenzia richiama l’articolo 172, comma 7, del TUIR, secondo cui le perdite fiscali delle società partecipanti alla fusione, inclusa l’incorporante, sono riportabili:

• nei limiti del patrimonio netto della società che le riporta, risultante dall’ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale ex articolo 2501-quater c.c., senza considerare conferimenti e versamenti effettuati nei 24 mesi precedenti;
• solo se, dal conto economico dell’esercizio precedente a quello di delibera della fusione, risulta un ammontare di ricavi e proventi dell’attività caratteristica e di spese per lavoro subordinato superiore al 40% della media dei due esercizi anteriori.

L’Agenzia richiama inoltre la circolare n. 9/E del 9 marzo 2010 e le risoluzioni n. 116/E del 24 ottobre 2006 e n. 143/E del 10 aprile 2008, per chiarire la ratio antielusiva della norma.

Valutazioni dell’Agenzia sulla ratio della norma

L’Agenzia ricorda che il comma 7 dell’articolo 172 TUIR mira a contrastare il cosiddetto "commercio di bare fiscali", impedendo che la fusione sia utilizzata per trasferire e compensare perdite di società prive di effettiva capacità produttiva con gli utili di altre società.

In questa prospettiva, la norma richiede che la società che porta le perdite sia effettivamente operativa. I requisiti di vitalità economica non devono sussistere solo nel periodo precedente alla delibera di fusione, ma devono permanere fino all’attuazione della fusione.

Esame dei requisiti di vitalità e del limite patrimoniale

Sulla base dei dati forniti, l’Agenzia rileva che Alfa, Beta e Gamma soddisfano i requisiti di vitalità economica sia per l’esercizio 2018 sia per il periodo interinale 1° gennaio 2019-31 agosto 2019 annualizzato.

In particolare, per ciascuna società vengono valorizzati:

• la consistenza dei ricavi e proventi caratteristici;
• il livello delle spese per lavoro subordinato e relativi contributi;
• la continuità dell’attività, desunta anche dalla serie storica dei ricavi e dalla presenza di addetti.

Tuttavia, per Alfa, Beta e Gamma il patrimonio netto risulta inferiore alle perdite fiscali pregresse di cui si chiede il riporto. L’Agenzia prende atto dei dati indicati dall’istante e rileva che questo elemento, in linea di principio, impedirebbe il riporto nei limiti dell’articolo 172, comma 7, TUIR.

Per Delta, invece, l’istante stesso aveva precisato che il patrimonio netto al 31 dicembre 2018 è maggiore delle perdite fiscali riportabili, con conseguente superamento anche del limite patrimoniale; per tale motivo, l’istanza relativa a Delta è dichiarata inammissibile.

Parere dell’Agenzia delle Entrate

L’Agenzia conclude favorevolmente per la disapplicazione della disciplina limitativa, limitatamente alle perdite fiscali di Alfa, Beta e Gamma. La motivazione si fonda su due elementi principali:

• la perdurante vitalità economica delle società, confermata dai dati storici e dai valori del periodo interinale;
• il fatto che il valore economico delle società è superiore al vantaggio fiscale derivante dall’utilizzo delle perdite, ferma restando la verifica della veridicità del prezzo di acquisto delle quote, riservata ai poteri di controllo dell’Amministrazione finanziaria.

L’Agenzia afferma quindi che, nel caso concreto, le società Alfa, Beta e Gamma non sono qualificabili come "bare fiscali" e che, conseguentemente, le disposizioni dell’articolo 172, comma 7, TUIR possono essere disapplicate con riferimento alle relative perdite pregresse.

Conclusioni operative

In sintesi:

• per Alfa, Beta e Gamma è possibile il riporto delle perdite fiscali pregresse in capo all’incorporante, previa disapplicazione del limite di cui all’articolo 172, comma 7, TUIR;
• per Delta l’istanza non è accoglibile/inammissibile, perché la società risulta già in regola con vitalità e patrimonio netto, e quindi non necessita della disapplicazione richiesta.

Il parere viene reso sulla base dei documenti e degli elementi forniti dal contribuente, assunti dall’Agenzia nei limiti della loro veridicità e concreta attuazione.