Cassazione Penale, Sentenza n. 38125/2023 del 18/09/2023

Esito

La controversia

Impugnazione della conferma in appello della condanna per abuso d'ufficio (art. 323 c.p.) requalificazione del fatto originariamente contestato ai sensi dell'art. 353-bis c.p.; censura della mancata concessione del contraddittorio rispetto alla diversa qualificazione del fatto, vizio di motivazione sulla sussistenza dei presupposti del reato (violazione di legge, dolo specifico, vantaggio ingiusto e danno per la P.A.), e omissione di adeguata istruttoria e valutazione sulle prove a carico dell'imputato. Fatti di riferimento: proroga tecnica/affidamento provvisorio del servizio di gestione parcheggi del Comune di Amantea con slittamento della decorrenza al 7 maggio 2015 per consentire la regolarizzazione del DURC della cooperativa appaltatrice, e presunte collusioni tra Bazzarelli e funzionari comunali

La decisione

La Corte di cassazione ha ritenuto il ricorso fondato sul profilo preliminare e assorbente della 'violazione di legge' richiesta dall'art. 323 c.p. alla luce della riforma introdotta dall'art. 23 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (conv. con legge 11/09/2020, n. 120) che ha ristretto l'ambito applicativo dell'abuso d'ufficio alle violazioni di regole di condotta specifiche ed espresse, escludendo la punibilità per mere violazioni di principi generali o per esercizio di discrezionalità amministrativa. Considerata la rilevanza della nozione di 'proroga tecnica' e la giurisprudenza amministrativa che attribuisce alla P.A. una limitata discrezionalità in casi eccezionali, la Corte ha concluso che nella condotta contestata difetta la violazione di regole specifiche prevista dalla norma penale e ha annullato la sentenza impugnata. Il ricorso è stato dunque accolto; la sentenza di merito è stata annullata

Norme richiamate

• art. 323 cod. pen. (abuso d'ufficio)

  La Corte interpreta la norma alla luce della riforma del 2020: è applicabile solo se sussiste la violazione di regole di condotta specifiche ed espresse; la sola violazione di principi generali di imparzialità e buon andamento non è più idonea a integrare il reato per fatti anteriori alla riforma

• art. 353-bis cod. pen. (turbata libertà degli incanti)

  Originaria contestazione del fatto; la Corte valuta la corretta qualificazione giuridica e la necessità del rispetto del contraddittorio in caso di diversa qualificazione rispetto a quella scelta dall'imputato

• art. 23 d.l. 16 luglio 2020, n. 76, conv. con legge 11 settembre 2020, n. 120

  Norma di riforma che ha ristretto l'ambito di applicazione dell'art. 323 c.p., comportando l'esclusione di rilevanza penale per condotte basate solo sulla violazione di principi generali o sulla discrezionalità amministrativa

• art. 125 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (affidamenti in economia, all'epoca vigente)

  Richiamato nel contesto per spiegare la possibile base normativa dell'affidamento diretto provvisorio; la realtà fattuale è stata esaminata alla luce della disciplina e della prassi amministrativa sulla 'proroga tecnica'

• art. 16 d.lgs. 50/2016

  Riferimento normativo successivo che disciplina la proroga tecnica e legittima in casi eccezionali la dilazione del termine per garantire la continuità dei servizi, a supporto dell'esistenza di margini discrezionali per la P.A.

• art. 97 Cost.

  Principio di imparzialità e buon andamento evocato nei rilievi di merito, ma non sufficiente da solo, secondo la riforma del 2020, a fondare il reato di abuso d'ufficio

• Giurisprudenza del Consiglio di Stato (es. n. 2882/2009 e n. 2151/2011)

  Richiamata per illustrare la nozione di proroga tecnica e il criterio di bilanciamento tra continuità dell'azione amministrativa e principi di concorrenza, secondo cui la proroga è ammessa in casi limitati e per motivi non imputabili all'amministrazione

• Sez. 6, n. 28402 del 10/06/2022 (Cassazione)

  Precedente di legittimità che conferma l'interpretazione restrittiva dell'art. 323 c.p. dopo la riforma

Massime di principio

• Dopo la riforma del 2020 l'abuso d'ufficio richiede la violazione di norme di condotta specifiche: la mera violazione di principi generali (imparzialità, buon andamento) non è sufficiente per integrare il reato
• Le condotte anteriori alla riforma vanno valutate con attenzione alla nuova portata dell'art. 323 c.p.; può derivare una sorta di 'abolitio criminis' per fatti basati solo su violazioni di principi generici
• La qualificazione giuridica del fatto (reato contestato) deve essere chiara e tempestivamente portata al contraddittorio, soprattutto se diversa da quella scelta dall'imputato nel rito (es. giudizio abbreviato), pena vizio per mancato contraddittorio
• Nelle ipotesi di proroga tecnica o affidamento provvisorio occorre valutare la disciplina amministrativa e la giurisprudenza amministrativa: esiste una limitata discrezionalità della P.A. per garantire continuità del servizio, che può escludere l'antigiuridicità penale se opportunamente giustificata
• Per affermare responsabilità penale in materia di appalti è necessario provare la violazione di regole specifiche e il dolo nel voler conseguire un vantaggio ingiusto o arrecare un danno alla P.A.; mere collusioni o slittamenti temporali richiedono riscontri probatori concreti