Risposta n. 109 del 17/12/2018

Disapplicazione dell'articolo 172, comma 7, del TUIR in presenza di patrimonio netto incapiente

L'interpello riguarda una fusione intragruppo che coinvolge ALFA S.p.A., BETA S.p.A. e GAMMA S.r.l., tutte riconducibili al gruppo X. La questione è se possano essere riportate, in capo alla società risultante dalla fusione, perdite fiscali, interessi passivi indeducibili ed eccedenze ACE, nonostante per ALFA e BETA non risulti rispettato il limite del patrimonio netto previsto dall'articolo 172, comma 7, del TUIR.

Fattispecie e operazione straordinaria

Il gruppo X ha acquisito nel tempo le società italiane: ALFA nel 2006, BETA nel 2011 e, indirettamente, GAMMA. Nel novembre 2017 X ha acquisito definitivamente ALFA e BETA con finalità di rafforzare la presenza nel mercato italiano. In occasione dell'acquisizione, X si è impegnata a effettuare versamenti di "capital contribution" in ALFA e in BETA destinati al rimborso dei finanziamenti in essere.

Il piano di riorganizzazione prevede la concentrazione di beni e funzioni in capo ad ALFA mediante la fusione con BETA e GAMMA. Le società hanno anticipato al 30 settembre la chiusura dell'esercizio per allinearsi al nuovo gruppo, con conseguente esercizio di durata inferiore ai dodici mesi nell'anno n+1. Il progetto di fusione è stato approvato il 4 maggio n+2. Gli effetti giuridici decorreranno dal primo giorno del mese successivo all'ultima iscrizione dell'atto di fusione; gli effetti contabili e fiscali saranno retrodatati al 1° ottobre dell'esercizio in corso alla data di tale ultima iscrizione, ai sensi dell'articolo 2504-bis c.c.

Quesito del contribuente

L'istante chiede di riportare, in capo alla società risultante dalla fusione, le posizioni soggettive maturate dalle singole società, indicate al 30 settembre n+2 nella documentazione integrativa spontanea. In particolare:

• per ALFA: perdite fiscali, interessi passivi ed eccedenze ACE per complessivi importi indicati nell'istanza;
• per BETA: perdite fiscali, interessi passivi ed eccedenze ACE per importi indicati nell'istanza;
• per GAMMA: perdite fiscali, interessi passivi ed eccedenze ACE, includendo le perdite al 30 settembre n al netto della perdita di esercizio imputata ex articolo 115 TUIR nei limiti del patrimonio netto.

L'istante evidenzia che, sulla base dei dati patrimoniali forniti, ALFA e BETA non rispettano il test del patrimonio netto di cui all'articolo 172, comma 7, del TUIR, mentre risultano rispettati i requisiti di vitalità economica delle società partecipanti.

Soluzione interpretativa proposta dal contribuente

Secondo la società istante, la mancata applicazione del limite al riporto è giustificata dalla vitalità delle società e dal fatto che le perdite e gli altri asset fiscali derivano da situazioni non elusivamente create. In particolare, la documentazione evidenzia che i risultati negativi derivano da circostanze eccezionali e da eventi straordinari, tra cui:

• per ALFA: insussistenze di magazzino dovute a cattiva gestione pregressa, oneri finanziari legati a un'operazione di MLBO, svalutazioni dell'avviamento e oneri straordinari da ristrutturazione operativa;
• per BETA: investimenti per l'espansione della rete vendita e oneri finanziari connessi a un'operazione di LBO;
• per entrambe: ristrutturazione del debito ex articolo 67, comma 3, lettera d), del R.D. n. 167/1942, miglioramento dell'EBITDA negli esercizi precedenti, presenza di un organico rilevante, capacità di generare utili futuri e recupero di perdite fiscali in assenza della fusione.

Normativa richiamata dall'Agenzia

L'Agenzia richiama l'articolo 172, comma 7, del TUIR, che consente il riporto delle perdite fiscali delle società partecipanti alla fusione entro due limiti alternativi:

• il limite del patrimonio netto risultante dall'ultimo bilancio o dalla situazione patrimoniale ex articolo 2501-quater c.c., con esclusione dei conferimenti e versamenti effettuati nei 24 mesi precedenti;
• il limite di vitalità economica, verificato attraverso il confronto tra ricavi/proventi caratteristici e spese per lavoro subordinato dell'ultimo esercizio con la media dei due precedenti.

La medesima disciplina si applica anche agli interessi indeducibili riportabili ex articolo 96, comma 4, del TUIR e all'eccedenza ACE di cui all'articolo 1, comma 4, del D.L. n. 201/2011. L'Agenzia richiama inoltre la ratio antielusiva della norma, volta a contrastare il commercio di "bare fiscali", nonché la prassi richiamata, tra cui la circolare n. 9/E del 2010 e le risoluzioni n. 116/E del 2006, n. 143/E del 2008 e n. 54/E del 2011.

Parere dell'Agenzia delle Entrate

In via preliminare, l'Agenzia precisa che non valuta la correttezza dei valori, delle quantificazioni e delle stime riportate dall'istante, né la liceità delle operazioni ai sensi dell'articolo 10-bis della legge n. 212/2000. Il parere non incide inoltre sui poteri di controllo dell'Amministrazione finanziaria.

Nel merito, l'Agenzia osserva che:

• GAMMA, alla luce della documentazione integrativa, risulta rispettare anche il limite del patrimonio netto e può quindi riportare le proprie posizioni soggettive;
• per ALFA e BETA ricorrono i requisiti di vitalità, ma non il limite del patrimonio netto;
• il superamento del test di vitalità viene valutato sui dati di conto economico fino al 30 settembre n+2, poiché la fusione non è ancora stata attuata.

L'Agenzia riconosce che le perdite e i risultati negativi delle società dipendono in larga parte da eventi straordinari, che le società hanno un organico rilevante e che i versamenti effettuati negli ultimi 24 mesi sono collegati a esigenze civilistiche di ripianamento perdite e di estinzione di finanziamenti, non a finalità elusive. Inoltre, l'operazione non appare idonea a determinare compensazioni intersoggettive abusive, poiché ALFA e BETA presentano entrambe perdite fiscali riportabili e non producono ROL; anche la deduzione accelerata degli interessi appare esclusa per l'assenza di proventi finanziari idonei a generare effetti distorsivi.

Conclusioni operative

L'Agenzia conclude che, nella fattispecie descritta, può essere disapplicato l'articolo 172, comma 7, del TUIR. Tuttavia, la risposta favorevole è espressamente condizionata alla verifica che il test di vitalità resti soddisfatto fino alla data di efficacia giuridica della fusione. Se tale condizione venisse meno, la risposta positiva non sarebbe di per sé sufficiente a consentire il riporto delle posizioni soggettive richieste.

Il parere è reso sulla base dei fatti e documenti rappresentati nell'istanza, assunti come veritieri e concretamente attuati, senza pronunciarsi su eventuali contestazioni sui valori esposti.