Sentenza n. 1015/2026 - Ancona, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente aveva presentato una proposta, quale capogruppo di una costituenda ATI, nell'ambito di un avviso pubblico del Comune finalizzato alla riqualificazione dell'area Palasport di via Veneto mediante finanza di progetto. Dopo essere stato individuato come promotore e dopo la dichiarazione di pubblico interesse, subordinata all'approvazione di una variante urbanistica, il ricorrente aveva trasmesso un PEF aggiornato, nel quale aveva inserito la richiesta di un contributo comunale di 3.000.000 di euro, giustificato dai ritardi nell'approvazione della variante e dalla crisi del settore immobiliare. A fronte dell'inerzia comunale, il ricorrente aveva presentato istanze e diffide chiedendo la conclusione del procedimento o la comunicazione della volontà di non procedere. Con il ricorso ha chiesto l'accertamento dell'illegittimità del silenzio, la nomina di un commissario ad acta e il risarcimento di 314.956,88 euro per le spese sostenute. Il Comune ha dedotto che la nota del 13 febbraio 2018 costituiva un riscontro puntuale, contestando la non conformità del PEF, qualificandolo come nuova proposta contrattuale e chiedendo la presentazione di un piano conforme all'avviso originario, senza oneri per l'amministrazione. Ha inoltre sostenuto che la richiesta del contributo pubblico modificava radicalmente la proposta, violava la lex specialis e comprometteva la par condicio tra i concorrenti. Il ricorrente ha contestato la natura satisfattiva della nota, deducendo la permanenza del silenzio, la carenza istruttoria, la lesione dell'affidamento e la responsabilità precontrattuale dell'amministrazione.

La decisione

Il TAR ha dichiarato improcedibile la domanda contro il silenzio, ritenendo che la nota del dirigente comunale del 13 febbraio 2018, intervenuta dopo la notificazione del ricorso, costituisse un riscontro puntuale e inequivocabile alle diffide del ricorrente e facesse venir meno l'interesse alla prosecuzione del giudizio. La nota era idonea a interrompere il silenzio anche se sottoscritta da un dirigente, poiché ai sensi dell'art. 107 d.lgs. 267/2000 rientrano nelle sue funzioni la gestione dei procedimenti amministrativi e le valutazioni tecnico-economiche; la competenza della giunta sulla decisione finale non impediva al dirigente di rappresentare la posizione dell'amministrazione e indicare le condizioni per superare lo stallo. Non era ostativa neppure la trasmissione della nota al legale del consorzio, già incaricato delle diffide, né il riferimento all'adozione di futuri atti conseguenti, che confermava l'attivazione dell'amministrazione. Il TAR ha comunque esaminato la domanda risarcitoria e l'ha rigettata. La richiesta di un contributo pubblico di 3.000.000 di euro non costituiva un semplice aggiornamento o riequilibrio del PEF, ma una modifica radicale e unilaterale della proposta. Nel project financing il rischio operativo, compreso il rischio congiunturale e di mercato, grava sull'operatore economico; il trasferimento al Comune delle perdite derivanti dalla crisi immobiliare contrasta con la logica del partenariato pubblico-privato e con l'art. 180, comma 3, d.lgs. 50/2016. L'ammissione della modifica avrebbe inoltre violato la par condicio competitorum, poiché avrebbe consentito al solo promotore di alterare successivamente e a proprio vantaggio le condizioni economiche dell'offerta. Non è stata ravvisata carenza istruttoria, essendo il PEF radicalmente difforme e quindi inidoneo a proseguire il procedimento; il Comune aveva correttamente chiesto un aggiornamento conforme e, in assenza di tale adempimento, aveva arrestato la procedura. È stata esclusa anche la lesione dell'affidamento, poiché l'affidamento del promotore era subordinato al rispetto delle regole della procedura, liberamente accettate, e la rottura della collaborazione era stata determinata dalla presentazione del PEF difforme. È stata infine esclusa la responsabilità precontrattuale del Comune: l'amministrazione aveva agito in modo coerente e trasparente, chiedendo un PEF conforme e indicando al consorzio come proseguire. Le spese sostenute rientravano nel normale rischio d'impresa della partecipazione a una complessa procedura di project financing e non erano conseguenza di un comportamento scorretto. La conoscibilità dei tempi dell'iter urbanistico risultava inoltre dal bando, che prevedeva la possibilità di proposte in variante e subordinava la dichiarazione di pubblico interesse all'acquisizione dei necessari pareri. Il consorzio è stato condannato al pagamento di 3.000 euro oltre oneri e accessori.

Norme richiamate

• art. 107 d.lgs. 267/2000

  ai dirigenti competono le funzioni di gestione, ivi compresa la gestione dei procedimenti amministrativi e la conclusione dei contratti

  La competenza dirigenziale alla gestione del procedimento consente al responsabile di esprimere valutazioni tecnico-economiche e una posizione dell'amministrazione idonea a interrompere il silenzio, anche se la decisione finale sulla prosecuzione della procedura spetta alla giunta.

• art. 180, comma 3, d.lgs. 50/2016

  L'operatore economico è chiamato a farsi carico dei rischi operativi, inclusi quelli congiunturali e di mercato

  Nel partenariato pubblico-privato il rischio operativo e il rischio di mercato gravano sull'operatore economico; non è consentito trasferire successivamente alla pubblica amministrazione le perdite derivanti dall'andamento sfavorevole del mercato mediante una modifica radicale del PEF.

• art. 30 c.p.a.

  La domanda risarcitoria proposta congiuntamente all'azione contro il silenzio è stata rigettata per assenza di un fatto dannoso ingiusto e di un comportamento scorretto dell'amministrazione.

• artt. 1337 e 1338 c.c.

  La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione richiede un comportamento obiettivamente contrario ai doveri di correttezza e buona fede; il danno risarcibile, ove sussista, è limitato all'interesse negativo.

Massime di principio

• Nel giudizio avverso il silenzio, una comunicazione successiva alla proposizione del ricorso fa venir meno l'interesse alla decisione quando fornisce un riscontro puntuale e inequivocabile alle istanze del privato, anche se non accoglie la pretesa sostanziale e non costituisce il provvedimento finale richiesto.
• La comunicazione proveniente dal dirigente responsabile della gestione del procedimento è idonea a interrompere il silenzio dell'amministrazione quando esprime la posizione dell'ente sugli aspetti tecnico-economici della pratica e indica gli adempimenti necessari per proseguire, anche se la decisione finale sulla prosecuzione spetta a un organo politico.
• Nel project financing, l'inserimento nel PEF aggiornato di un rilevante contributo pubblico volto a compensare la crisi del mercato immobiliare costituisce una modifica radicale della proposta e non un mero aggiornamento o riequilibrio; tale modifica non può essere imposta unilateralmente dal promotore dopo la selezione.
• Il rischio congiunturale e di mercato rientra nel rischio operativo dell'operatore economico nel partenariato pubblico-privato e non può essere trasferito successivamente alla pubblica amministrazione, perché ciò altererebbe la struttura dell'operazione.
• L'ammissione, a vantaggio del solo promotore, di una modifica postuma idonea ad addossare oneri economici alla pubblica amministrazione viola la par condicio e i principi di trasparenza e concorrenza della procedura.
• Non sussiste responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione quando essa abbia richiesto un aggiornamento del PEF, contestato tempestivamente la radicale difformità della proposta e indicato al privato le condizioni per proseguire; le spese sostenute dal promotore in una procedura complessa, in assenza di scorrettezza dell'amministrazione, restano a suo rischio.

Come è indicizzato