Sentenza n. 587/2026 - Salerno, Sezione 3

Esito

La controversia

Il circolo ricorrente ha impugnato il provvedimento con cui il SUAP comunale ha ordinato la cessazione e la chiusura dell’attività, deducendo, in sintesi: violazione degli artt. 3 e seguenti della l. 241/1990, dell’art. 17-ter del r.d. 773/1931 e del d.lgs. 114/1998; violazione dei principi di giusto procedimento e proporzionalità; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di istruttoria e motivazione, travisamento e sviamento. Il ricorrente sosteneva che il Comune avesse erroneamente considerato definita con rigetto l’istanza di sanatoria edilizia ex art. 36 d.P.R. 380/2001, mentre sarebbe stato notificato soltanto un preavviso di rigetto con termine per presentare osservazioni. Deduceva inoltre di essere titolare di un’autorizzazione comunale alla somministrazione rilasciata nel 2002 e volturata nel 2008, nonché di autorizzazioni sanitaria e sismica. Secondo il ricorrente, l’art. 17-ter del r.d. 773/1931 avrebbe consentito, al più, la sospensione temporanea dell’attività e non la cessazione, trattandosi di attività autorizzata; la contestata irregolarità urbanistica non avrebbe potuto giustificare una misura sanzionatoria sull’attività commerciale; la misura sarebbe stata sproporzionata perché estesa all’intero complesso e non limitata alle parti abusive; infine, la pendenza del procedimento di sanatoria avrebbe impedito l’adozione di provvedimenti repressivi e avrebbe dovuto condurre all’applicazione delle sole sanzioni economiche previste dalla disciplina commerciale. Nel corso del giudizio il ricorrente ha anche invocato un successivo atto di indirizzo comunale volto alla riclassificazione urbanistica dell’area.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha ricostruito che l’istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. 380/2001 era stata definita con diniego espresso e che la proprietaria dell’area aveva già impugnato tale diniego con esito sfavorevole, in una sentenza passata in giudicato che aveva accertato l’assenza della doppia conformità, anche per il mutamento della destinazione d’uso in commerciale in area qualificata come zona bianca. Da tale abusività, non sanabile allo stato degli atti, derivava l’inidoneità urbanistico-edilizia dei locali e il conseguente potere-dovere del Comune di impedire la prosecuzione dell’attività commerciale. Il Collegio ha ritenuto che la regolarità urbanistico-edilizia dei locali costituisca presupposto permanente del legittimo esercizio dell’attività commerciale, sicché l’amministrazione non disponeva di margini di discrezionalità nel disporre la cessazione. Sono state quindi respinte le censure relative al difetto di presupposto, all’istruttoria, alla motivazione, alla proporzionalità e alla pretesa irrilevanza dell’abuso edilizio. Anche la doglianza procedimentale relativa alla mancata scadenza del termine di dieci giorni dal preavviso di rigetto è stata ritenuta inidonea a determinare l’annullamento: trattandosi di potere vincolato, opera l’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 241/1990, poiché il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso. Il motivo relativo all’art. 17-ter del r.d. 773/1931 è stato ritenuto comunque improcedibile o privo di consistenza, perché anche l’eventuale sospensione avrebbe avuto durata massima di tre mesi e le misure cautelari ottenute dal ricorrente avevano già consentito un periodo superiore per regolarizzare la situazione. Il successivo atto di indirizzo urbanistico non ha inciso sulla legittimità dell’ordinanza impugnata, non essendo ancora concluso il procedimento per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria; il giudice non può sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio di poteri non ancora esercitati, ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a. Spese compensate per la particolarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  La sanatoria edilizia richiede la doppia conformità; nel caso concreto il procedimento si era concluso con diniego e l’abusività dei locali risultava accertata.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto costituisce uno strumento di partecipazione volto a consentire all’interessato di presentare osservazioni prima dell’adozione del provvedimento finale.

• art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 241/1990

  qualora per la natura vincolata del provvedimento sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato

  La violazione di una regola procedimentale, inclusa la mancata osservanza del termine collegato al preavviso di rigetto, non comporta l’annullamento quando il provvedimento è vincolato e il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 17-ter, comma 3, r.d. 773/1931

  Entro cinque giorni dalla ricezione della comunicazione del pubblico ufficiale, l'autorità di cui al comma 1 ordina, con provvedimento motivato, la cessazione dell'attività condotta con difetto di autorizzazione ovvero, in caso di violazione delle prescrizioni, la sospensione dell'attività autorizzata per il tempo occorrente ad uniformarsi alle prescrizioni violate e comunque per un periodo non superiore a tre mesi.

  La disposizione distingue tra cessazione dell’attività esercitata senza autorizzazione e sospensione dell’attività autorizzata per violazione di prescrizioni, comunque entro il limite massimo di tre mesi; nel caso concreto la censura non avrebbe comunque prodotto utilità, anche in ragione del periodo cautelare già trascorso.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.

  Un atto di indirizzo urbanistico sopravvenuto non consente al giudice di anticipare l’esito del procedimento amministrativo di sanatoria ancora non definito.

• art. 22 d.lgs. 114/1998

  La disciplina delle sanzioni commerciali non impedisce l’inibizione dell’attività esercitata in locali privi dei necessari requisiti urbanistico-edilizi.

Massime di principio

• La regolarità urbanistico-edilizia dei locali costituisce presupposto necessario e permanente per il legittimo esercizio di un’attività commerciale o di somministrazione; l’accertata abusività dei locali impone all’amministrazione di inibire o far cessare l’attività, senza che residuino margini di discrezionalità nella ponderazione di interessi contrapposti.
• La pendenza o il mancato perfezionamento di una sanatoria edilizia non legittima la prosecuzione dell’attività commerciale quando l’abusività dei locali sia stata accertata e il procedimento di sanatoria si sia concluso con diniego non superato.
• La violazione delle garanzie procedimentali, compreso il mancato rispetto del termine per presentare osservazioni al preavviso di rigetto, non determina l’annullamento di un provvedimento vincolato se è palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.
• Quando l’art. 17-ter, comma 3, r.d. 773/1931 trova applicazione, la cessazione riguarda l’attività condotta in difetto di autorizzazione, mentre la sospensione riguarda la violazione di prescrizioni dell’attività autorizzata e non può eccedere tre mesi; la censura sulla scelta della sospensione è priva di utilità se il ricorrente ha già beneficiato, anche per effetto di misure cautelari, di un periodo superiore per regolarizzare la situazione.
• Un sopravvenuto atto di indirizzo urbanistico non rende illegittimo retroattivamente un provvedimento di cessazione adottato quando la sanatoria edilizia non era stata conseguita; il giudice non può pronunciarsi anticipatamente sull’esito di poteri amministrativi non ancora esercitati.

Come è indicizzato