Sentenza n. 1927/2026 - Torino, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione e, con motivi aggiunti, la determinazione che l’ha confermata all’esito del riesame disposto in sede cautelare. Ha dedotto la violazione degli artt. 1, 5, 50, 79 e 108 del d.lgs. n. 36/2023, dell’Allegato II.5 al medesimo decreto, dell’art. 2 del capitolato e dei paragrafi 16 e 17 del disciplinare, oltre a eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento, irragionevolezza e illogicità. Secondo la ricorrente, il requisito 1.36 dell’Allegato 2A prescriveva, a pena di esclusione, la presenza del sistema MUNIX per valutare la riduzione delle unità motorie nelle malattie del motoneurone, mentre l’aggiudicataria aveva offerto il diverso sistema MUNE, non conforme al requisito. Ha inoltre contestato il giudizio di equivalenza espresso dalla commissione, sostenendo la superiorità tecnica del MUNIX. Sul piano procedurale, ha censurato il mancato svolgimento di una nuova demo e l’esclusione della propria partecipazione in contraddittorio alla seduta riservata di riesame.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti. Ha ritenuto adeguatamente motivato il riesame della commissione, che ha riconosciuto l’equivalenza funzionale dei sistemi MUNE e MUNIX perché entrambi consentono di valutare la riduzione del numero di unità motorie, pur con metodi e modalità operative differenti; il MUNE, inoltre, permette l’analisi anche di pazienti non collaboranti o con ridotte capacità motorie. La specifica del capitolato è stata interpretata in relazione alla funzione diagnostica richiesta e alla clausola del disciplinare che faceva salvo il principio di equivalenza: rilevava l’idoneità a conseguire lo scopo clinico, non l’uso del software denominato MUNIX. Le differenze tecniche e la prospettata superiorità del MUNIX non dimostravano l’inidoneità funzionale del MUNE rispetto a un requisito di esclusione. Il giudizio di equivalenza rientra nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante e non è sindacabile in assenza di manifesta arbitrarietà, irrazionalità o travisamento, non ravvisati nel caso. Sono state respinte anche le censure procedurali: la nuova demo non era stata imposta dall’ordinanza cautelare e non era indispensabile, potendo la commissione utilizzare le risultanze della verifica d’uso già svolta; inoltre la valutazione delle offerte tecniche si svolge legittimamente in seduta riservata, senza partecipazione dei concorrenti. Spese compensate per la novità e peculiarità della questione.

Norme richiamate

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Come è noto, l’Allegato II.5 al d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che le specifiche tecniche non possono menzionare una produzione specifica che avrebbe come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti, salvo consentire la formulazione di offerte aventi ad oggetto prodotti funzionalmente equivalenti, non solo ai fini del rispetto del generale principio del favor partecipationis, ma anche per garantire la piena affermazione del principio del risultato.

  Il principio del risultato, insieme al favor partecipationis, orienta l’interpretazione delle specifiche tecniche e ammette prodotti funzionalmente equivalenti alla soluzione menzionata, così da evitare restrizioni ingiustificate della concorrenza.

• Allegato II.5, parte II, comma 8, d.lgs. 36/2023

  Come è noto, l’Allegato II.5 al d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che le specifiche tecniche non possono menzionare una produzione specifica che avrebbe come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti, salvo consentire la formulazione di offerte aventi ad oggetto prodotti funzionalmente equivalenti, non solo ai fini del rispetto del generale principio del favor partecipationis, ma anche per garantire la piena affermazione del principio del risultato.

  La menzione di una specifica produzione o metodologia non esclude l’ammissione di un prodotto diverso, se la stazione appaltante accerta che esso è funzionalmente equivalente rispetto all’esigenza richiesta.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Giova rammentare, al riguardo, che l’appalto è stato aggiudicato con il criterio del prezzo più basso, sicché non vi era necessità, neppure in sede di riesame, di confrontare il funzionamento e le prestazioni dei due sistemi diagnostici attraverso una demo alla presenza della commissione di gara.

  Nel caso concreto, l’aggiudicazione al prezzo più basso non richiedeva una nuova dimostrazione comparativa delle prestazioni in sede di riesame; la commissione poteva utilizzare gli elementi acquisiti nella verifica d’uso già effettuata.

Massime di principio

• Nelle forniture pubbliche, una caratteristica tecnica formulata mediante il nome di una metodologia o di un prodotto deve essere interpretata alla luce della funzione che la stazione appaltante intende conseguire e dell’eventuale clausola di equivalenza; è ammissibile un prodotto diverso se risulta idoneo a realizzare la medesima funzione essenziale.
• Il giudizio di equivalenza tecnica è espressione di discrezionalità amministrativa e tecnica. Il sindacato giurisdizionale non può sostituire la valutazione della stazione appaltante e si limita a verificare la presenza di manifesta arbitrarietà, irrazionalità o travisamento dei fatti.
• La difformità nei metodi operativi o la superiorità prestazionale del prodotto indicato nella lex specialis non bastano a escludere un’offerta equivalente, se non dimostrano l’inidoneità funzionale del prodotto offerto rispetto al requisito essenziale richiesto.
• La valutazione delle offerte tecniche può svolgersi in seduta riservata, senza la partecipazione dei concorrenti, per tutelare la serenità e l’indipendenza del giudizio dei commissari.
• In una gara aggiudicata al prezzo più basso, il riesame della conformità tecnica non comporta necessariamente la ripetizione della demo, se la commissione può fondare il giudizio sui dati di una verifica d’uso già svolta e la nuova prova non è stata specificamente imposta.

Come è indicizzato