Sentenza n. 1392/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il Comune di Carona aveva acquisito un impianto sciistico già gestito dalla società appellata e, in attesa di una futura procedura di project financing, ne aveva affidato direttamente e temporaneamente la gestione, per la stagione 2024-2025, a una società privata già gestrice dell'impianto sciistico collegato di Foppolo. L'affidamento, avente a oggetto la gestione degli impianti di risalita e delle relative aree e strutture, prevedeva il pagamento al Comune di un canone di 139.000 euro e poneva a carico dell'affidatario tutti i costi di gestione, consentendogli di ricavare i proventi dei biglietti. Il TAR aveva qualificato il rapporto come contratto attivo, escluso l'applicazione diretta del codice dei contratti pubblici, ma ritenuto comunque necessario un confronto minimo tra operatori, alla luce dei principi di concorrenza, trasparenza e accesso al mercato, ravvisando l'illegittimità dell'affidamento diretto e riconoscendo il risarcimento del danno. Il Comune ha appellato la sentenza deducendo: genericità dei motivi di primo grado; carenza di interesse a ricorrere della società; sussistenza delle particolari ragioni e delle circostanze speciali ed eccezionali che consentivano la trattativa privata ai sensi degli artt. 3 e 6 del r.d. 2440/1923; conseguente insussistenza dei presupposti del risarcimento. Il Consiglio di Stato ha esaminato e accolto il terzo motivo, assorbendo le ulteriori censure.

La decisione

L'appello è stato accolto e la sentenza del TAR è stata riformata, con rigetto sia della domanda annullatoria sia della domanda risarcitoria proposta in primo grado. Il Consiglio di Stato ha condiviso la qualificazione del rapporto come contratto attivo: non si trattava di appalto di servizi, perché il servizio non era reso in favore dell'amministrazione e il gestore assumeva il rischio di gestione; né di concessione di servizi, considerata la durata temporanea di soli cinque mesi e l'assenza di un rapporto di lungo periodo. Il contratto era quindi escluso dall'applicazione diretta del codice dei contratti pubblici, ma soggetto ai principi di imparzialità, concorrenza, pubblicità, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità richiamati dall'art. 13, comma 5, del d.lgs. 36/2023, nonché alle regole della legge di contabilità generale dello Stato. In via generale, i contratti attivi devono essere preceduti da pubblici incanti, salvo particolari ragioni, mentre la trattativa privata è consentita in presenza di speciali ed eccezionali circostanze. Nel caso concreto, tali presupposti sono stati ravvisati nell'esigenza di rilanciare l'economia dell'Alta Val Brembana, assicurare il funzionamento unitario del comprensorio Foppolo-Carona mediante il biglietto unico, evitare ulteriori oneri per il Comune, riaprire immediatamente l'impianto all'approssimarsi della stagione sciistica e garantire la gestione integrata con l'impianto limitrofo già gestito dall'affidataria. Il periodo di circa quattro mesi tra l'acquisto dell'impianto e l'inizio della stagione non consentiva di svolgere e concludere una procedura competitiva. Inoltre, il Comune aveva maturato, sulla base dei rapporti pregressi, una conoscenza concreta dell'indisponibilità della precedente gestrice ad assumere gli oneri di gestione, manutenzione straordinaria e applicazione del biglietto unico; ciò integrava, secondo il Collegio, un confronto sostanziale, seppure implicito, tra le due società interessate. Venuta meno l'illegittimità dell'affidamento, è venuto meno anche il presupposto per il risarcimento. Le spese sono state integralmente compensate per la peculiarità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  sono contratti attivi i contratti che “non producono spesa e da cui deriva un'entrata per la pubblica amministrazione”

  La qualificazione come contratto attivo dipende dall'assenza di spesa e dalla produzione di un'entrata per l'amministrazione; nel caso concreto il Comune percepiva il canone dall'affidatario.

• art. 13, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi, ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto

  I contratti attivi sono sottratti all'applicazione diretta del codice dei contratti pubblici, anche se offrono un'opportunità di guadagno al contraente privato.

• art. 13, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Pur essendo escluso dall'ambito applicativo del codice, il contratto attivo che offra un'opportunità di guadagno deve essere affidato nel rispetto dei principi di risultato, fiducia, accesso al mercato, concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

• art. 174 d.lgs. 36/2023

  instaurato un rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse pubblico

  La durata di soli cinque mesi ha escluso la qualificazione del rapporto come concessione di servizi.

• art. 3, comma 1, r.d. 2440/1923

  I contratti dai quali derivi un'entrata per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, salvo che per particolari ragioni, delle quali dovrà farsi menzione nel decreto di approvazione del contratto

  Per i contratti attivi la regola generale è il pubblico incanto; la deroga mediante affidamento diretto richiede particolari ragioni esplicitate nell'atto di approvazione.

• art. 6, comma 1, r.d. 2440/1923

  Qualora, per speciali ed eccezionali circostanze, che dovranno risultare nel decreto di approvazione del contratto, non possano essere utilmente seguite le forme indicate negli artt. 3 e 4, il contratto potrà essere concluso a trattativa privata

  La trattativa privata per un contratto attivo è ammessa quando speciali ed eccezionali circostanze rendano inutilmente praticabili le procedure ordinarie.

• art. 34, comma 5, c.p.a.

  Il TAR aveva utilizzato la condanna sui criteri per rinviare la determinazione del danno a una fase successiva; tale statuizione è stata travolta dal rigetto della domanda risarcitoria.

Massime di principio

• Un rapporto con cui l'amministrazione concede a un privato l'uso e la gestione di un bene pubblico, percependo un canone e senza sostenere una spesa, è qualificabile come contratto attivo quando il privato assume il rischio della gestione e remunera la propria attività mediante i proventi degli utenti.
• I contratti attivi sono esclusi dall'applicazione diretta del codice dei contratti pubblici, ma, quando offrono al privato un'opportunità di guadagno, la scelta del contraente deve rispettare i principi di imparzialità, concorrenza, non discriminazione, pubblicità, trasparenza, proporzionalità e accesso al mercato.
• Per i contratti attivi la regola generale è il ricorso al pubblico incanto; l'affidamento diretto o a trattativa privata è legittimo soltanto in presenza di particolari ragioni o di speciali ed eccezionali circostanze, che devono essere concretamente individuate e risultare dall'atto di approvazione del contratto.
• Le particolari ragioni e le circostanze eccezionali che consentono l'affidamento diretto di un contratto attivo possono essere ravvisate, in concreto, nell'esigenza urgente di assicurare la continuità di un servizio stagionale, nell'integrazione funzionale con un impianto già gestito dal contraente, nella necessità di evitare ulteriori oneri finanziari per l'amministrazione e nell'insufficienza del tempo disponibile per concludere una procedura competitiva.
• Il confronto concorrenziale richiesto per l'affidamento di un contratto attivo può risultare anche da una valutazione sostanziale e documentata delle posizioni dei potenziali operatori, maturata dall'amministrazione attraverso rapporti e interlocuzioni pregresse, purché tale valutazione consenta di verificare concretamente l'idoneità e la disponibilità degli interessati rispetto alle condizioni di gestione.
• Quando viene accertata la legittimità dell'affidamento diretto, viene meno il presupposto dell'illecito amministrativo e non può essere riconosciuto il risarcimento del danno richiesto dal concorrente escluso.

Come è indicizzato