Sentenza n. 3035/2026 - Roma, Sezione 2T

Esito

La controversia

La ricorrente, già prima classificata per entrambi i lotti, ha impugnato l'esclusione disposta all'esito della rinnovata verifica della serietà dell'offerta, svolta in esecuzione di precedenti sentenze del TAR che avevano annullato la prima esclusione per violazione del contraddittorio. Con il primo motivo ha dedotto la violazione dell'art. 110 del d.lgs. 36/2023, dell'art. 69 della direttiva 2014/24/UE, del disciplinare di gara e dell'art. 97 Cost., nonché eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà, sviamento e difetto di motivazione. Ha sostenuto che l'offerta fosse sostenibile e realizzabile e che ATAC avesse erroneamente svalutato la documentazione relativa alla disponibilità di 46 autobus, ai relativi costi e tempi di consegna, alle colonnine di ricarica e alla realizzazione delle infrastrutture elettriche. In particolare, la ricorrente ha affermato che il documento del 13 ottobre 2024 costituiva un impegno contrattuale e non un semplice preventivo, che il prezzo effettivo dei mezzi era inferiore a quello stimato in offerta, che le colonnine erano state formalmente accettate e immediatamente disponibili e che le opere infrastrutturali potevano essere realizzate in venti giorni lavorativi. Con il secondo motivo ha dedotto la violazione degli artt. 3 e 97 Cost., disparità di trattamento, irragionevolezza, contraddittorietà e sviamento, lamentando che ATAC avesse sottoposto a verifica la propria offerta senza verificare quella della seconda classificata, nonostante il precedente dictum del TAR secondo cui la verifica, giustificata dalla portata strategica dell'affidamento, doveva estendersi anche al concorrente successivo. La controinteressata ha eccepito il difetto di interesse, sostenendo che l'aggiudicazione fosse già stata definitivamente esaminata dal TAR; l'eccezione è stata respinta.

La decisione

Il TAR ha respinto l'eccezione di inammissibilità, rilevando che le precedenti sentenze avevano imposto la riedizione della verifica e che la ricorrente conservava l'interesse all'annullamento dell'esclusione e al possibile subentro. Nel merito, ha accolto entrambi i motivi. Ha precisato che la verifica prevista dall'art. 110 del d.lgs. 36/2023 riguarda la migliore offerta ed è espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile per manifesta illogicità, irragionevolezza, errore fattuale o difetto di istruttoria. Tuttavia, nel caso concreto, la verifica non riguardava un'offerta anormalmente bassa, bensì la probabilità che l'operatore potesse procurarsi i mezzi e realizzare le infrastrutture necessarie all'esecuzione. Pertanto, l'esclusione era legittima solo in presenza di una inaffidabilità palese e di un elevato grado di probabilità di futuro inadempimento, che ATAC aveva l'onere di dimostrare. Tale prova non è stata fornita. Il documento sottoscritto dalla fornitrice dei mezzi attestava la serietà dell'impegno; non era dimostrato che i mezzi non potessero essere consegnati tempestivamente, anche considerando la possibilità di consegne anticipate o parziali. Non vi erano ragionevoli dubbi sul numero di mezzi offerti, né il prezzo inferiore rispetto a quello stimato poteva rendere l'offerta meno attendibile. Il preventivo sottoscritto relativo alle colonnine costituiva una proposta formalmente accettata, con disponibilità immediata e tempi di consegna rapidi. Quanto alle infrastrutture elettriche, ATAC aveva contestato genericamente il termine di venti giorni senza indicare i tempi effettivamente necessari, senza confrontarsi con le giustificazioni della ricorrente e senza svolgere un'istruttoria adeguata. Il TAR ha quindi ritenuto viziata da palese irragionevolezza la valutazione sulla serietà dell'offerta e ha ritenuto consumato il potere della stazione appaltante di reiterare la verifica dopo due esiti illegittimi. È stata inoltre accolta la censura relativa alla mancata verifica dell'offerta della seconda classificata, in violazione del precedente giudicato conformativo e con conseguente disparità di trattamento. Il TAR ha ravvisato anche lo sviamento, ritenendo che la condotta complessiva dell'amministrazione non fosse orientata a verificare in buona fede la serietà dell'offerta, ma a ricercare motivi per escludere la ricorrente. Sono stati annullati l'esclusione e l'aggiudicazione del lotto 2; è stata dichiarata l'inefficacia del contratto con la seconda classificata dal 1° luglio 2026 ed è stato disposto, dalla stessa data, il subentro della ricorrente per il periodo residuo. La domanda risarcitoria, proposta in via subordinata, non è stata esaminata. ATAC e la controinteressata sono state condannate in solido, per quote uguali, alla rifusione delle spese di lite, liquidate in euro 4.000 oltre accessori, nonché alla restituzione del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta...

  La verifica riguarda la migliore offerta e consente l'esclusione quando le spiegazioni non giustificano adeguatamente prezzi o costi oppure quando ricorrono le specifiche cause di anomalia previste dalla norma. Nel caso concreto, il potere è stato esercitato per verificare la concreta affidabilità dell'offerta rispetto alla disponibilità dei mezzi e delle infrastrutture.

• art. 69 direttiva 2014/24/UE

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla disciplina della verifica delle offerte anormalmente basse; il giudice non ne sviluppa un'autonoma interpretazione.

• art. 97 Cost.

  Richiamato quale parametro dei principi di buon andamento e imparzialità, in relazione all'irragionevolezza della verifica e alla disparità di trattamento.

• art. 3 Cost.

  Richiamato quale parametro del principio di uguaglianza, in relazione alla mancata verifica dell'offerta della seconda classificata e alla disparità di trattamento.

• art. 122 c.p.a.

  Consente al giudice, valutati gli interessi pubblici e le circostanze concrete, di dichiarare l'inefficacia del contratto e disporre il subentro; nel caso concreto il subentro è stato fissato dal 1° luglio 2026 per consentire il reperimento dei mezzi, la realizzazione delle opere e un ordinato passaggio di consegne.

• art. 124 c.p.a.

  Richiamato insieme all'art. 122 c.p.a. per la disciplina del subentro conseguente all'annullamento dell'aggiudicazione.

Massime di principio

• La verifica di anomalia o di serietà dell'offerta è espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sindacabile dal giudice quando emergano manifesta illogicità o irragionevolezza, errori fattuali, travisamento o difetto di istruttoria tali da rendere inattendibile l'offerta nel suo complesso.
• Quando la verifica non riguarda un'offerta anormalmente bassa, ma la capacità dell'offerente di procurarsi i mezzi e le dotazioni necessarie all'esecuzione, l'esclusione è legittima soltanto se l'inaffidabilità è palese e risulta dimostrato con elevato grado di probabilità che l'operatore non potrà procurarsi i requisiti di esecuzione nei tempi previsti.
• I requisiti di esecuzione, anche quando siano oggetto di valutazione premiale, non possono essere trasformati in requisiti di partecipazione mediante un giudizio prognostico meramente opinabile: l'offerente non è tenuto a procurarsi irreversibilmente i mezzi prima dell'aggiudicazione, ma deve dimostrare di essersi seriamente attivato per verificarne la disponibilità.
• La verifica di affidabilità deve avere carattere globale e sintetico e non può risolversi nella ricerca parcellizzata di errori o incongruenze, soprattutto quando i chiarimenti siano stati richiesti per consentire all'operatore di precisare o correggere le proprie precedenti deduzioni.
• Quando la stazione appaltante attiva una verifica nei confronti del primo classificato per ragioni estranee alla soglia di anomalia e riferite alla portata strategica dell'affidamento, il medesimo criterio deve essere applicato anche al concorrente che lo segue in graduatoria, altrimenti si determina una disparità di trattamento.
• In caso di reiterate verifiche illegittime sulla medesima offerta, qualora la stazione appaltante abbia avuto la possibilità di esercitare compiutamente il proprio potere e non abbia dimostrato l'inaffidabilità dell'offerta, il giudice può ritenere consumato il potere di ulteriore esclusione e disporre l'annullamento dell'aggiudicazione, l'inefficacia differita del contratto e il subentro dell'operatore primo classificato.

Come è indicizzato