Sentenza n. 2460/2026 - Palermo, Sezione 5

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la nota comunale del 16 giugno 2025, con cui il Comune di Butera aveva dichiarato improcedibile l’istanza presentata ai sensi degli artt. 43, 44 e 49 del d.lgs. n. 259/2003 per la realizzazione di un’infrastruttura di telecomunicazioni e aveva disposto la sospensione dei lavori. La società ha dedotto che, decorso il termine perentorio di sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza senza un diniego espresso o un dissenso qualificato, si era formato il silenzio-assenso, anche in considerazione del parere favorevole dell’ARPA Sicilia, e che il Comune non avrebbe potuto adottare successivamente un atto inibitorio se non mediante l’esercizio dell’autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies della l. n. 241/1990. Ha inoltre dedotto difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà, poiché il Comune aveva ritenuto mancanti pareri dell’ARPA, dell’ASP e della Soprintendenza, senza indicare una valida base normativa e nonostante il parere favorevole dell’ARPA. La ricorrente ha contestato anche la necessità del parere della Soprintendenza, in assenza di un’effettiva individuazione del vincolo paesaggistico applicabile, e del parere dell’ASP. Con motivi aggiunti ha impugnato gli atti successivi con cui il Comune e la Soprintendenza avevano riattivato il procedimento, svolto un sopralluogo, prospettato la sottoposizione dell’immobile a tutela paesaggistica, disposto una nuova sospensione dei lavori e richiesto la presentazione di una nuova istanza. Ha dedotto l’illegittimità della riattivazione del procedimento dopo la formazione del silenzio-assenso, la violazione delle garanzie partecipative, l’elusione dell’ordinanza cautelare favorevole, nonché violazione dei principi di certezza dell’azione amministrativa, affidamento, buon andamento, legalità, proporzionalità e buona fede. Il Comune ha sostenuto che il silenzio-assenso non si fosse formato per incompletezza dell’istanza, in particolare per la mancanza del titolo di disponibilità dell’immobile e dei pareri dell’ASP e della Soprintendenza, assumendo che l’area ricadesse nel centro storico e fosse sottoposta a tutela paesaggistica. Ha inoltre eccepito la tardività dell’impugnazione del Piano paesaggistico e del D.D.G. n. 2443/2021. Le amministrazioni regionali hanno eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il difetto di legittimazione passiva delle amministrazioni regionali rispetto al ricorso originario, poiché l’atto impugnato era stato adottato dal Comune di Butera nell’esercizio di proprie competenze e non era imputabile alle amministrazioni regionali. Nel merito ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti. Ha ritenuto applicabile l’art. 44 del d.lgs. n. 259/2003, che prevede un procedimento autorizzatorio semplificato con termine perentorio di sessanta giorni e formazione del titolo per silentium in mancanza di diniego espresso o dissenso motivato entro tale termine. Anche quando siano necessari ulteriori atti di assenso, l’inerzia delle amministrazioni partecipanti non impedisce la formazione del titolo; è necessario un dissenso qualificato espresso tempestivamente dall’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistica o culturale. Il TAR ha rilevato che il coinvolgimento della Soprintendenza sarebbe stato necessario solo ove fosse stata dimostrata l’effettiva sottoposizione dell’area a tutela paesaggistica. Il mero richiamo al Piano paesaggistico o alla collocazione dell’immobile nel centro storico non era sufficiente: le amministrazioni avrebbero dovuto indicare la specifica disposizione pianificatoria dalla quale derivava l’obbligo di autorizzazione paesaggistica. Quanto all’ARPA, la documentazione dimostrava l’esistenza di un parere tecnico-previsionale favorevole del 10 aprile 2025, sicché il presupposto della sua mancata acquisizione era documentalmente smentito. Quanto al parere dell’ASP, il Comune non aveva indicato alcuna disposizione normativa che ne imponesse l’acquisizione nel procedimento previsto dall’art. 44 del d.lgs. n. 259/2003. Pertanto, alla scadenza del termine di legge, il titolo abilitativo si era formato per silenzio-assenso. Dopo la formazione del titolo, il potere amministrativo ordinario si era consumato e il Comune avrebbe potuto incidere sul titolo soltanto mediante autotutela, previa sussistenza dei relativi presupposti sostanziali, che non erano stati né dedotti né dimostrati. È stata quindi annullata la nota del 16 giugno 2025. Sono stati altresì annullati gli atti successivi, poiché il Comune non poteva riaprire il procedimento sulla medesima istanza né adottare un nuovo ordine di sospensione senza esercitare i poteri di autotutela. La riattivazione risultava inoltre incompatibile con la precedente ordinanza cautelare, che aveva già sospeso gli effetti dell’atto inibitorio e ravvisato la verosimile formazione del titolo, integrando anche una possibile violazione o elusione del provvedimento cautelare ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. c), c.p.a. Il TAR ha ritenuto priva di base normativa anche la richiesta di presentare una nuova istanza, contrastante con il principio di legalità, con il divieto di aggravamento del procedimento e con i doveri di correttezza e buona fede della pubblica amministrazione. È stata assorbita la questione relativa all’impugnazione del Piano paesaggistico e del D.D.G. n. 2443/2021, nonché la relativa eccezione di tardività. Il Comune di Butera è stato condannato al pagamento di euro 3.500,00 oltre accessori e rimborso del contributo unificato; le spese tra la ricorrente e le amministrazioni regionali sono state compensate.

Norme richiamate

• artt. 43, 44 e 49 d.lgs. n. 259/2003

  La disposizione prevede un procedimento autorizzatorio semplificato per l’installazione di infrastrutture per impianti radioelettrici, destinato a concludersi entro il termine perentorio di sessanta giorni.

  Il titolo abilitativo si forma per silenzio-assenso decorso il termine di sessanta giorni senza diniego espresso o dissenso motivato e tempestivo. La mera inerzia delle amministrazioni partecipanti, anche quando siano coinvolti ulteriori atti di assenso, non impedisce la formazione del titolo.

• art. 44, comma 10, d.lgs. n. 259/2003

  Il titolo abilitativo si forma per silentium con effetti equivalenti a quelli di un provvedimento autorizzatorio espresso.

  Il silenzio-assenso produce un titolo autorizzatorio pienamente efficace quando non sia intervenuto nei termini un diniego o un dissenso qualificato dell’amministrazione competente.

• artt. 134, comma 1, lett. c), 136, 142 e 143 d.lgs. n. 42/2004

  Il mero richiamo all’esistenza di un piano paesaggistico non è di per sé sufficiente a dimostrare la necessità dell’autorizzazione paesaggistica.

  Per giustificare il coinvolgimento della Soprintendenza occorre individuare la specifica fonte del vincolo paesaggistico, sia essa una dichiarazione di notevole interesse pubblico, una tutela direttamente prevista dalla legge o una puntuale prescrizione del piano paesaggistico.

• art. 21-nonies l. n. 241/1990

  Una volta perfezionatosi il silenzio-assenso, il potere amministrativo ordinario deve ritenersi consumato.

  L’amministrazione può incidere sul titolo formatosi per silenzio soltanto mediante annullamento d’ufficio, nel rispetto dei presupposti sostanziali e procedimentali dell’autotutela.

• art. 1, comma 2, l. n. 241/1990

  Divieto di aggravamento del procedimento.

  L’amministrazione non può imporre al privato una nuova domanda o ulteriori adempimenti privi di base normativa e di concreta utilità dopo che il titolo si è già formato.

• art. 114, comma 4, lett. c), c.p.a.

  Violazione o elusione del provvedimento cautelare.

  La riattivazione del procedimento e l’adozione di un nuovo ordine di sospensione incompatibili con il decisum cautelare possono integrare violazione o elusione del provvedimento del giudice amministrativo.

• artt. 26 c.p.a. e 91 c.p.c.

  Le spese di giudizio seguono la soccombenza.

  Il Comune soccombente è stato condannato al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente.

Massime di principio

• Nel procedimento autorizzatorio semplificato previsto dall’art. 44 del d.lgs. n. 259/2003, il termine di sessanta giorni è perentorio e, in assenza di un diniego espresso o di un dissenso qualificato e motivato tempestivamente manifestato dall’amministrazione competente, il titolo abilitativo si forma per silenzio-assenso.
• La necessità di acquisire l’autorizzazione paesaggistica non può essere desunta dal solo richiamo al piano paesaggistico o alla collocazione dell’intervento in un centro storico; l’amministrazione deve individuare la specifica disposizione normativa o pianificatoria che assoggetta l’area o l’intervento a tutela paesaggistica.
• Una volta formato il titolo abilitativo per silenzio-assenso, il potere amministrativo ordinario si consuma e l’amministrazione non può adottare successivi provvedimenti inibitori o riaprire il procedimento sulla medesima istanza, salvo esercitare i poteri di autotutela nel rispetto dei presupposti di legge.
• La mera mancata acquisizione di un parere non impedisce la formazione del silenzio-assenso quando l’amministrazione non dimostri che il parere sia imposto da una specifica disposizione normativa e quando, nel caso dell’ARPA, risulti già acquisito un parere favorevole di compatibilità elettromagnetica.
• L’amministrazione non può neutralizzare gli effetti di un titolo già formato imponendo al privato la presentazione di una nuova istanza o ulteriori adempimenti privi di base normativa; tale condotta viola il principio di legalità, il divieto di aggravamento del procedimento e i doveri di correttezza e buona fede.
• L’adozione di nuovi atti amministrativi incompatibili con una precedente ordinanza cautelare favorevole può integrare violazione o elusione del provvedimento cautelare ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. c), c.p.a.

Come è indicizzato