Sentenza n. 1087/2026 - Roma, Sezione 4B

Esito

La controversia

La ricorrente, attuale fornitore del servizio, aveva presentato manifestazione di interesse a seguito di un avviso pubblico rivolto a tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti. RAI, dopo avere invitato tutti gli operatori risultati in possesso dei requisiti, con la sola eccezione della ricorrente, le comunicava il mancato invito in applicazione del principio di rotazione. È stato dedotto un unico articolato motivo di ricorso, fondato sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d.lgs. 36/2023, della lex specialis, dei principi di massima partecipazione, concorrenza, trasparenza, buon andamento, efficienza, efficacia, economicità e risultato, nonché degli artt. 3 della l. 241/1990 e 97 della Costituzione. Sono stati inoltre dedotti eccesso di potere per travisamento dei fatti, insussistenza dei presupposti, illogicità, contraddittorietà, motivazione insufficiente o erronea e ingiustizia manifesta. La ricorrente ha sostenuto che il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato è aperta a tutti gli operatori e non pone limiti al numero degli invitati, poiché in tal caso non vi è una selezione discrezionale degli operatori né il rischio di consolidamento della posizione del gestore uscente. Ha inoltre lamentato che né l’avviso né la restante documentazione di gara richiamavano il principio di rotazione, sicché il mancato invito costituiva un’esclusione non previamente prevista e non adeguatamente motivata.

La decisione

Il ricorso è stato accolto. Il TAR ha ritenuto che, pur trattandosi di contratti esclusi dall’applicazione delle procedure di aggiudicazione del Codice dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 56, comma 1, lett. f), del d.lgs. 36/2023, RAI fosse comunque tenuta a rispettare, in forza dell’art. 13, comma 5, i principi di accesso al mercato, concorrenza, imparzialità, pubblicità, trasparenza e proporzionalità. Il principio di rotazione opera quando l’amministrazione effettua una selezione discrezionale degli operatori da invitare, mentre non si applica quando l’indagine di mercato è pubblica e aperta a tutti gli operatori in possesso dei requisiti, senza limitazioni numeriche. Nel caso concreto, l’avviso promuoveva la massima partecipazione e RAI aveva invitato tutti gli operatori in possesso dei requisiti, ad eccezione del solo gestore uscente. La procedura risultava quindi sostanzialmente equivalente a una procedura aperta e il mancato invito della ricorrente non compensava alcuna selezione discrezionale, ma introduceva una limitazione punitiva e ingiustificata della concorrenza. Il TAR ha sottolineato che la rotazione è strumentale al principio di concorrenza e non può essere applicata in modo da comprimere quest’ultimo. È stata annullata la nota del 5 giugno 2025 ed è stato imposto a RAI di invitare la ricorrente alla fase successiva, consentendole di presentare l’offerta. RAI e la controinteressata sono state condannate in solido al pagamento di 3.000 euro di spese di lite, oltre accessori e rimborso del contributo unificato se versato.

Norme richiamate

• art. 56, comma 1, lett. f), d.lgs. 36/2023

  contratti esclusi dall'applicazione del Codice dei contratti pubblici

  La procedura riguarda contratti esclusi dall’applicazione delle procedure di aggiudicazione previste dal Codice.

• art. 13, comma 5, d.lgs. 36/2023

  i contratti esclusi, qualora garantiscano un certo ritorno economico, siano affidati nel rispetto dei principi di cui agli artt. 1, 2 e 3

  Anche per i contratti esclusi devono essere rispettati i principi generali del Codice, tra cui l’accesso al mercato, la concorrenza, l’imparzialità, la pubblicità, la trasparenza e la proporzionalità.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  favoriscono ... l'accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità

  Il principio di accesso al mercato impedisce che la rotazione sia utilizzata per escludere il gestore uscente quando la procedura è aperta indistintamente a tutti gli operatori qualificati.

• art. 49 d.lgs. 36/2023

  il principio della rotazione quale principio generale degli affidamenti dei contratti sottosoglia

  La rotazione trova applicazione nelle procedure in cui l’amministrazione limita discrezionalmente il numero degli operatori invitati; il comma 5 ne esclude l’applicazione quando l’indagine di mercato non pone limiti al numero degli operatori da invitare.

• art. 3 l. 241/1990

  La ricorrente ha dedotto il difetto motivazionale, rilevando che il mancato invito non era previsto dalla lex specialis; la decisione accoglie il ricorso sulla base dell’illegittimità sostanziale dell’applicazione della rotazione.

• art. 97 Costituzione

  La ricorrente ha richiamato i principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa.

Massime di principio

• Il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti opera quando la stazione appaltante seleziona discrezionalmente, tra una pluralità di operatori, i soggetti da invitare alla procedura, e non quando l’indagine di mercato è pubblica e aperta a tutti gli operatori in possesso dei requisiti, senza limitazioni al numero degli invitati.
• Quando la stazione appaltante invita tutti gli operatori che hanno manifestato interesse e risultano qualificati, la procedura è sostanzialmente equivalente a una procedura aperta; il gestore uscente non può essere escluso per il solo fatto di avere eseguito il precedente contratto.
• La finalità della rotazione è prevenire il consolidamento di rendite di posizione e neutralizzare i rischi derivanti dalla selezione discrezionale degli invitati; essa non costituisce uno strumento autonomo per punire o escludere il precedente affidatario.
• Il principio di rotazione è strumentale e subordinato al principio di concorrenza: non può essere applicato quando, in concreto, determini una restrizione ingiustificata della platea dei concorrenti in una procedura aperta al mercato.
• Per i contratti esclusi dall’applicazione delle procedure di aggiudicazione del Codice dei contratti pubblici, ove sussista un ritorno economico, restano applicabili i principi generali di accesso al mercato, concorrenza, imparzialità, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

Come è indicizzato