Sentenza n. 654/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1

Esito

La controversia

La società aveva impugnato la nota comunale del 31 luglio 2023, che aveva dichiarato improcedibile e priva di effetti la SCIA alternativa a permesso di costruire del 3 luglio 2023 per il recupero abitativo del sottotetto. Il TAR aveva accolto solo in parte il ricorso, annullando il provvedimento nella parte concernente la precedente SCIA del 18 febbraio 2020 per la modifica della copertura, ma aveva respinto la censura relativa all’inibizione del recupero abitativo. In appello la società ha sostenuto, in primo luogo, che il vincolo commerciale imposto dal provvedimento SUAP n. 33/2014 riguardasse soltanto i volumi allora assentiti, e non i sottotetti realizzati successivamente con la modifica della copertura; il loro recupero, quindi, non avrebbe inciso sui volumi originari né sulla destinazione vincolata. In secondo luogo ha dedotto ultrapetizione e illegittima integrazione postuma della motivazione, poiché il TAR avrebbe fondato la decisione anche sulla natura pertinenziale dei sottotetti e sulla loro recuperabilità soltanto se riferiti a edifici residenziali. Nel merito ha inoltre sostenuto che la normativa siciliana, eliminando il riferimento agli edifici destinati in tutto o in parte a residenza, consentirebbe il recupero abitativo dei sottotetti anche in edifici con diversa destinazione.

La decisione

Il CGARS ha respinto l’appello. Ha preliminarmente rilevato che, in mancanza di appello incidentale del Comune, è passato in giudicato il capo favorevole alla società, con cui il TAR aveva annullato la nota del 31 luglio 2023 nella parte relativa alla SCIA del 18 febbraio 2020. Ha respinto la censura sulla pretesa autonomia dei sottotetti: la destinazione commerciale qualificava l’intero manufatto, realizzato in variante urbanistica per una media struttura di vendita non alimentare, e i sottotetti non erano scorporabili sul piano strutturale o funzionale. Ha respinto anche la censura di ultrapetizione e motivazione postuma: il potere comunale era vincolato e la considerazione del TAR sulla natura pertinenziale dei sottotetti costituiva una specificazione di una ragione ostativa già implicita nel divieto di mutamento di destinazione richiamato dal provvedimento, non un’integrazione formale della motivazione. Il richiamo alla normativa regionale sul recupero dei sottotetti non era decisivo: la SCIA mirava a realizzare tre unità residenziali, determinando un cambio da commerciale a residenziale vietato dal provvedimento SUAP n. 33/2014, che aveva imposto il vincolo alla destinazione commerciale e il divieto di cambi d’uso. Le spese sono state poste a carico dell’appellante e liquidate in € 3.000,00, oltre rimborso forfettario, CPA e IVA.

Norme richiamate

• art. 5 d.P.R. 447/1998

  La destinazione d’uso commerciale costituisce un elemento qualificante e indefettibile dell’intera struttura nell’occasione realizzata in virtù di una variante urbanistica ai sensi dell’art. 5 D.P.R. n. 447/1998 e, quindi, di una variante che prevedeva la realizzazione di un manufatto interamente a vocazione commerciale e non, invece, in parte contraddistinto da sottotetti adibiti ad uso abitativo.

  La variante urbanistica approvata ai sensi della disposizione ha consentito la realizzazione del manufatto come struttura interamente commerciale; la destinazione commerciale ne caratterizza quindi l’intera struttura e impedisce di sottrarre i sottotetti al vincolo.

• art. 21-octies l. 241/1990

  Tuttavia, il divieto di integrazione giudiziale della motivazione non ha carattere assoluto, in quanto non sempre i chiarimenti resi nel corso del giudizio valgono quale inammissibile integrazione postuma della motivazione: è il caso degli atti di natura vincolata di cui all'art. 21 octies l. n. 241/1990, nei quali l'Amministrazione può dare anche successivamente l'effettiva dimostrazione in giudizio dell'impossibilità di un diverso contenuto dispositivo dell'atto, oppure quello concernente la possibilità di una successiva indicazione di una fonte normativa non prima menzionata nel provvedimento, quando questa, per la sua notorietà, ben avrebbe potuto e dovuto essere conosciuta da un operatore professionale.

  Per gli atti vincolati, l’amministrazione può dimostrare in giudizio che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso; tale dimostrazione non integra necessariamente una motivazione postuma illegittima. Nel caso concreto, la specificazione del TAR è stata ritenuta riconducibile a una ragione ostativa già implicita nel divieto di cambio d’uso.

• art. 2 c.p.a.

  Nel processo amministrativo la motivazione deve precedere e non seguire il provvedimento, a tutela, oltre che del buon andamento e dell'esigenza di delimitazione del controllo giudiziario, degli stessi principi di parità delle parti e giusto processo (art. 2 c.p.a.) e di pienezza della tutela secondo il diritto europeo (art. 1 c.p.a.) i quali convergono nella centralità della motivazione quale presidio del diritto costituzionale di difesa.

  L’obbligo di motivare prima dell’adozione dell’atto tutela il diritto di difesa, la parità delle parti e la delimitazione del sindacato giurisdizionale.

• art. 1 c.p.a.

  Nel processo amministrativo la motivazione deve precedere e non seguire il provvedimento, a tutela, oltre che del buon andamento e dell'esigenza di delimitazione del controllo giudiziario, degli stessi principi di parità delle parti e giusto processo (art. 2 c.p.a.) e di pienezza della tutela secondo il diritto europeo (art. 1 c.p.a.) i quali convergono nella centralità della motivazione quale presidio del diritto costituzionale di difesa.

  La pienezza della tutela giurisdizionale, insieme alla parità delle parti e al giusto processo, impone che la motivazione dell’atto preceda la sua adozione e non sia costruita successivamente in giudizio.

• art. 5, comma 1, lett. d), n. 1, l.r. Sicilia 16/2016

  Il Collegio ritiene il motivo non rilevante poiché ai fini della decisione occorre avere riguardo al tema del cambio di destinazione d’uso del manufatto che si realizzerebbe con il chiesto recupero abitativo, considerato che la S.C.I.A. del 3 luglio 2023 prot. n. 31812 alternativa al P.d.C. era propedeutica a realizzare n. 3 unità residenziali, come comprovato dalla documentazione in atti ed affermato dal Comune di Modica senza espressa smentita da parte dell’appellante.

  La questione dell’astratta possibilità di recuperare sottotetti di edifici non residenziali non è decisiva quando l’intervento concreto comporta un cambio d’uso vietato dall’autorizzazione che ha assentito il manufatto.

• art. 18, comma 2, l.r. Sicilia 4/2003

  Il Collegio ritiene il motivo non rilevante poiché ai fini della decisione occorre avere riguardo al tema del cambio di destinazione d’uso del manufatto che si realizzerebbe con il chiesto recupero abitativo, considerato che la S.C.I.A. del 3 luglio 2023 prot. n. 31812 alternativa al P.d.C. era propedeutica a realizzare n. 3 unità residenziali, come comprovato dalla documentazione in atti ed affermato dal Comune di Modica senza espressa smentita da parte dell’appellante.

  La precedente disciplina regionale sul recupero abitativo dei sottotetti non risolve la controversia: il punto determinante è che l’intervento concreto comportava un cambio di destinazione d’uso incompatibile con il vincolo commerciale.

Massime di principio

• Quando un’autorizzazione rilasciata in variante urbanistica vincola l’intero manufatto a una specifica destinazione d’uso e vieta i cambi di destinazione, il successivo recupero abitativo dei sottotetti è precluso se comporta un mutamento, anche parziale, della destinazione commerciale assentita.
• Il divieto di motivazione postuma non impedisce, in caso di attività vincolata, che l’amministrazione dimostri in giudizio l’impossibilità di un contenuto dispositivo diverso; inoltre, una precisazione giudiziale non costituisce integrazione formale della motivazione se esplicita una ragione ostativa già chiaramente implicita nel provvedimento.
• La possibilità astratta di recuperare a fini abitativi sottotetti di edifici non residenziali non è decisiva quando, nel caso concreto, l’intervento comporta un cambio d’uso vietato dal titolo che ha assentito la realizzazione dell’intero manufatto.

Come è indicizzato