Sentenza n. 1518/2026 - Catania, Sezione 5

Esito

La controversia

L’impresa ricorrente, classificata al terzo posto, ha impugnato la comunicazione di aggiudicazione e ha chiesto l’ostensione integrale dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria. Ha dedotto la violazione degli artt. 35, commi 4 e 5, e 36 del d.lgs. 36/2023, dei principi in materia di accesso e del diritto di difesa, nonché difetto di motivazione e di istruttoria, travisamento dei fatti e irrazionalità evidente. Secondo la ricorrente, la dichiarazione dell’aggiudicataria era generica e meramente riproduttiva di formule astratte, senza individuare specificamente le informazioni dotate di effettivo valore economico e carattere segreto. L’oscuramento riguardava parti dell’offerta incidenti su una quota rilevante dei punteggi tecnici, tra cui organizzazione aziendale, modalità operative, software, formazione e migliorie, e si estendeva anche a sezioni ulteriori non comprese nella dichiarazione dell’aggiudicataria. La stazione appaltante avrebbe aderito acriticamente alla richiesta di oscuramento, senza svolgere un’autonoma verifica né motivare sulla pertinenza e proporzionalità delle limitazioni. La controinteressata e l’Azienda resistente hanno eccepito, tra l’altro, l’inammissibilità o carenza di interesse della ricorrente, in ragione del terzo posto in graduatoria e della mancata dimostrazione preventiva della stretta indispensabilità dell’accesso.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni di inammissibilità e carenza di interesse. Ha ritenuto che l’accesso abbia autonoma rilevanza rispetto all’eventuale successivo giudizio sull’aggiudicazione e che gli operatori classificati nei primi cinque posti dispongano di un regime ostensivo privilegiato, con diritto alla reciproca disponibilità degli atti e delle offerte. Ha inoltre precisato che l’amministrazione e il giudice devono verificare il nesso di strumentalità tra documentazione richiesta e situazione giuridica da tutelare, senza anticipare la valutazione sull’ammissibilità o decisività delle future censure. Nel merito, il Collegio ha rilevato che l’oscuramento è legittimo soltanto se fondato su una dichiarazione dell’offerente motivata e comprovata, riferita a informazioni specificamente individuate, dotate di segretezza oggettiva, valore economico e adeguate misure di protezione. Non è sufficiente il generico richiamo al know-how, all’unicità dell’offerta o al vantaggio competitivo. La dichiarazione dell’aggiudicataria è stata ritenuta generica e priva dell’individuazione concreta delle informazioni segrete e dei relativi caratteri, anche in rapporto alla tipologia dell’appalto. La stazione appaltante, inoltre, non ha svolto il necessario autonomo apprezzamento e si è limitata ad aderire acriticamente alla richiesta, senza adeguata motivazione. Il TAR ha quindi annullato la comunicazione di aggiudicazione limitatamente alla parte relativa all’oscuramento, ha accertato il diritto della ricorrente all’ostensione integrale dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria e ha ordinato all’Azienda di procedere entro quindici giorni. Le spese sono state poste a carico dell’Azienda e della controinteressata, nella misura di 750 euro ciascuna, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023

  informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici e commerciali

  L’esclusione dall’accesso richiede una dichiarazione dell’offerente motivata e comprovata, riferita a informazioni specificamente individuate e dotate di effettivi caratteri di segretezza e valore economico.

• art. 35, comma 5, d.lgs. 36/2023

  La disciplina dell’accesso difensivo deve essere applicata tenendo conto del bilanciamento tra diritto di difesa e tutela dei segreti tecnici e commerciali, senza automatismi incompatibili con il principio di proporzionalità.

• art. 36, comma 2, d.lgs. 36/2023

  reciprocamente disponibili

  Gli operatori collocati nei primi cinque posti della graduatoria hanno un regime ostensivo privilegiato e possono accedere, tramite la piattaforma, agli atti rilevanti e alle offerte degli altri operatori interessati.

• art. 36, comma 3, d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante deve dare conto nella comunicazione di aggiudicazione delle decisioni sulle richieste di oscuramento; l’oscuramento deve derivare da una richiesta specifica e da una dichiarazione motivata e comprovata.

• art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023

  La disposizione configura un rito accelerato per l’impugnazione delle decisioni sulle richieste di oscuramento, applicabile quando la comunicazione di aggiudicazione dà contestualmente conto della pubblicazione della documentazione e delle decisioni sull’oscuramento.

• art. 98 d.lgs. 30/2005

  Per qualificare un’informazione come segreto commerciale occorre che essa sia segreta, abbia valore economico in quanto segreta e sia sottoposta a misure di protezione ragionevolmente adeguate.

• art. 14 preleggi

  La natura eccezionale della disciplina processuale sull’impugnazione delle decisioni di oscuramento ne esclude l’estensione analogica.

Massime di principio

• L’operatore economico che partecipa a una gara pubblica e intende sottrarre parti della propria offerta all’accesso deve individuare in modo chiaro e specifico le informazioni riservate, indicandone oggetto, funzione e vantaggio competitivo, e deve comprovare i requisiti di segretezza, valore economico e protezione adeguata richiesti dall’art. 98 del d.lgs. 30/2005.
• Il generico richiamo al know-how, all’organizzazione aziendale, all’unicità dell’offerta o al possibile pregiudizio commerciale non giustifica l’oscuramento dell’offerta tecnica se non è accompagnato dall’individuazione concreta delle informazioni segrete e dalla dimostrazione del loro valore concorrenziale.
• L’oscuramento dell’offerta tecnica deve rispettare il principio di stretta proporzionalità e può riguardare soltanto le informazioni effettivamente coperte da segreto tecnico o commerciale; non può estendersi indistintamente a interi capitoli o blocchi dell’offerta.
• La stazione appaltante deve svolgere un autonomo e discrezionale esame della validità, specificità e pertinenza delle ragioni addotte dall’offerente a sostegno dell’oscuramento, senza limitarsi ad aderire acriticamente alla dichiarazione dell’impresa.
• Gli operatori classificati nei primi cinque posti di una gara dispongono di un regime di accesso privilegiato alle offerte e agli atti degli altri concorrenti, sicché il loro interesse alla conoscibilità è presunto dalla legge e non richiede una distinta dimostrazione.
• Nel giudizio di accesso difensivo, la verifica preliminare riguarda il nesso di strumentalità tra documentazione richiesta e situazione giuridica da tutelare; non spetta all’amministrazione o al giudice dell’accesso anticipare la valutazione sull’ammissibilità, influenza o decisività delle future difese nel giudizio principale.

Come è indicizzato