Sentenza n. 101/2026 - Catanzaro, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato gli atti della procedura di gara, soggetta al d.lgs. n. 50/2016, deducendo: il differimento dell’accesso agli atti; l’illegittimità del soccorso istruttorio attivato nei confronti dell’aggiudicataria per un DGUE asseritamente incompleto e per la documentazione relativa agli effetti di un’interdittiva antimafia; la modifica, da parte della commissione, del punteggio tecnico inizialmente attribuito all’aggiudicataria, con conseguente riammissione alla gara; errori nella graduatoria e nella riparametrazione dei punteggi; l’inadeguatezza della verifica di anomalia; l’assenza dei requisiti di iscrizione camerale e di capacità tecnico-professionale dell’aggiudicataria, nonché la nullità del contratto di avvalimento per genericità dell’indicazione delle risorse. Con motivi aggiunti ha inoltre contestato la coerenza dell’attività camerale dell’aggiudicataria con l’oggetto della gara, la validità dell’avvalimento e la conformità del kit di dispositivi offerto al regolamento UE 2017/745. Le parti resistenti hanno eccepito la tardività del ricorso, sostenendo che il termine decorresse dalla pubblicazione dell’aggiudicazione sull’albo pretorio.

La decisione

Il ricorso è stato ritenuto ricevibile. Il termine di trenta giorni per impugnare l’aggiudicazione decorre, in via principale, dalla comunicazione prevista dall’art. 76 d.lgs. n. 50/2016; in mancanza, decorre dalla piena conoscenza dell’atto. La pubblicazione sul profilo del committente può costituire dies a quo soltanto se assicura la piena conoscenza o conoscibilità degli atti di gara, inclusi verbali e valutazioni delle offerte. Nel caso concreto la mera pubblicazione della delibera sull’albo pretorio non provava tale conoscenza, anche perché l’amministrazione aveva successivamente differito l’accesso affermando che l’aggiudicazione non era ancora intervenuta. Il motivo sull’accesso è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, poiché la documentazione era stata integralmente ostesa e utilizzata per proporre i motivi aggiunti. Sono state respinte le censure sul soccorso istruttorio: la risposta negativa nel DGUE era incompatibile con l’indicazione, già contenuta nella domanda di partecipazione, degli estremi dell’iscrizione camerale e costituiva un refuso sanabile, senza integrazione di un requisito sostanziale inesistente. È stata ritenuta coerente con l’oggetto della gara anche l’attività di intermediario/agente di prodotti sanitari, in quanto riferita alla distribuzione di dispositivi medici e non incompatibile con la fornitura. È stata respinta la censura sulla conformità del kit, ritenuto dispositivo medico unitario già provvisto delle marcature e degli elementi richiesti; il manipolo accessorio era estraneo al kit. Sono state respinte le censure sulla riparametrazione, prevista dal disciplinare, sulla verifica di anomalia, ritenuta adeguatamente motivata per relationem mediante richiamo alle giustificazioni, e sull’avvalimento: il requisito delle forniture analoghe è stato interpretato, in concreto, come requisito di affidabilità economica e patrimonio esperienziale, sicché era sufficiente l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione le risorse e l’esperienza, anche considerando che l’ausiliaria aveva prodotto o fornito i kit. È stato invece accolto il motivo relativo alla modifica del punteggio tecnico. La commissione aveva attribuito due punteggi diversi alla medesima offerta, senza integrazione dell’offerta, mutamento dei criteri o indicazione di specifici errori nel primo giudizio. Il mero voto numerico non era sufficiente, perché occorreva motivare quale fosse l’errore della prima valutazione e perché il nuovo punteggio fosse corretto. La modifica, pur avvenuta prima dell’apertura delle offerte economiche, costituiva esercizio di autotutela e richiedeva una motivazione specifica. Poiché le offerte economiche erano già state esaminate, l’amministrazione non poteva procedere a una nuova valutazione discrezionale dell’istanza di riesame. È stata quindi annullata l’aggiudicazione del lotto n. 35, dichiarato il diritto della ricorrente, seconda classificata, all’aggiudicazione e disposto il subentro nel contratto, ove stipulato. Le spese sono state compensate, con addebito alla stazione appaltante del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 120, comma 5, c.p.a.

  per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni

  Nel regime applicabile alla gara, il termine decorre dalla comunicazione ex art. 76 d.lgs. n. 50/2016 oppure, in mancanza, dalla conoscenza dell’atto; la pubblicazione sul profilo del committente rileva solo se assicura la piena conoscenza o conoscibilità degli atti lesivi.

• art. 76 d.lgs. n. 50/2016

  Le stazioni appaltanti comunicano d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni: a) l’aggiudicazione

  La comunicazione dell’aggiudicazione ai soggetti individuati dalla norma costituisce il principale dies a quo per l’impugnazione.

• art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50/2016

  I termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente

  La pubblicazione produce effetti processuali solo se riguarda in modo generalizzato gli atti di gara e consente la piena conoscibilità del contenuto lesivo.

• art. 83 d.lgs. n. 50/2016

  Il soccorso istruttorio può correggere un refuso o un’irregolarità dichiarativa quando il requisito risulti già posseduto e indicato nella domanda, ma non può creare o integrare ex novo un requisito sostanziale.

• art. 89 d.lgs. n. 50/2016

  La validità dell’avvalimento va verificata in concreto in relazione al requisito richiesto dalla lex specialis; per un requisito riferito all’esperienza e all’affidabilità dell’impresa può essere sufficiente l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione la propria esperienza e le risorse necessarie.

• art. 97 d.lgs. n. 50/2016

  Il giudizio positivo di non anomalia ha natura globale e tecnico-discrezionale; può essere motivato per relationem mediante il richiamo a giustificazioni congrue e adeguate, mentre il concorrente che lo contesta deve indicare specifici profili di manifesta irragionevolezza o inattendibilità.

• art. 122 c.p.a.

  il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione

  Quando non occorre rinnovare la gara e il ricorrente è utilmente collocato in graduatoria, l’annullamento può comportare la dichiarazione del diritto all’aggiudicazione e il subentro nel contratto, ove stipulato.

• art. 18.2 del disciplinare di gara

  alla riparametrazione del punteggio totale previsto di 70 punti

  La riparametrazione prevista dalla lex specialis legittima l’aumento del punteggio tecnico risultante dal calcolo proporzionale, se non sono contestati il criterio e il calcolo.

• art. 22 Regolamento (UE) 2017/745

  Non risulta violato quando il set procedurale è offerto come dispositivo unitario già provvisto della marcatura e degli elementi identificativi richiesti; un accessorio fornito separatamente non confluisce necessariamente nel kit ai fini della disciplina dei sistemi o set.

Massime di principio

• Nel rito appalti soggetto all’art. 120, comma 5, c.p.a. nel testo applicabile ratione temporis, il termine per impugnare l’aggiudicazione decorre dalla comunicazione prevista dall’art. 76 d.lgs. n. 50/2016; in mancanza, decorre dalla piena conoscenza dell’atto. La mera pubblicazione della sola delibera di aggiudicazione sull’albo pretorio non equivale a pubblicazione generalizzata degli atti di gara e non fa decorrere il termine se non consente la conoscenza concreta delle operazioni e valutazioni lesive.
• Il soccorso istruttorio è utilizzabile per correggere un refuso o un’irregolarità dichiarativa quando il requisito risulti già posseduto e sia stato sostanzialmente indicato nella domanda di partecipazione; non può invece essere utilizzato per conseguire ex novo un requisito sostanziale inesistente alla data di partecipazione.
• Quando una commissione modifica, prima dell’apertura delle offerte economiche, il punteggio tecnico già attribuito alla medesima offerta, l’intervento costituisce esercizio di autotutela e richiede l’indicazione dello specifico errore valutativo commesso, nonché una motivazione adeguata del nuovo punteggio. Il mero voto numerico non è sufficiente se esistono due punteggi diversi riferiti alla stessa offerta e agli stessi criteri.
• Dopo l’apertura o l’esame delle offerte economiche, l’amministrazione non può rinnovare valutazioni tecnico-discrezionali sull’offerta tecnica già esaminata, poiché ciò comprometterebbe la par condicio; l’effetto conformativo dell’annullamento non può quindi consentire una nuova rivalutazione discrezionale del punteggio.
• Il giudizio positivo di non anomalia è una valutazione globale e tecnico-discrezionale, sindacabile solo in presenza di manifesta erroneità, illogicità o carenza istruttoria. È sufficiente una motivazione per relationem alle giustificazioni dell’offerente, purché queste siano congrue; il concorrente che contesta il giudizio deve indicare specifici elementi di insostenibilità dell’offerta.
• La qualificazione dell’avvalimento come di garanzia o tecnico-operativo deve essere compiuta in concreto, in relazione al requisito richiesto dalla lex specialis. Quando il requisito riguarda essenzialmente esperienza e affidabilità nella fornitura di beni, l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione la propria esperienza e le risorse necessarie può risultare sufficiente, specie se l’ausiliaria fornisce materialmente i prodotti oggetto dell’appalto.

Come è indicizzato