Sentenza n. 3603/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il consorzio era stato escluso da una gara telematica per non avere trasmesso entro il termine assegnato la documentazione richiesta mediante soccorso istruttorio, necessaria a comprovare il possesso dei requisiti speciali dichiarati. Il TAR aveva accolto il ricorso, ritenendo applicabile il soccorso istruttorio relativo ai chiarimenti sull'offerta e reputando non invalidante il superamento del termine fissato dalla stazione appaltante, in assenza di un'espressa previsione normativa di esclusione. Il Comune ha appellato deducendo, tra l'altro, l'inammissibilità del ricorso originario per mancata impugnazione del successivo provvedimento che aveva ritenuto tardiva la documentazione, la violazione dell'art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 per avere il TAR qualificato erroneamente il soccorso come richiesta di chiarimenti anziché come soccorso integrativo, la perentorietà del termine prevista dalla legge e dal disciplinare, la violazione della par condicio e del principio di autoresponsabilità dei concorrenti, nonché l'erroneità delle statuizioni sulla motivazione dell'esclusione. Il Consiglio di Stato ha esaminato congiuntamente i motivi relativi alla qualificazione del soccorso istruttorio e alla natura del termine, ritenendoli manifestamente fondati e assorbendo gli ulteriori motivi.

La decisione

L'appello è stato accolto e la sentenza del TAR è stata riformata, con conseguente rigetto del ricorso introduttivo. Il Consiglio di Stato ha qualificato il soccorso attivato dalla stazione appaltante come soccorso istruttorio integrativo o sanante ai sensi dell'art. 101, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023, poiché la documentazione richiesta non riguardava chiarimenti sul contenuto dell'offerta tecnica o economica, ma l'integrazione della documentazione amministrativa necessaria a comprovare requisiti speciali già dichiarati. In base all'art. 101, comma 2, il mancato adempimento entro il termine stabilito comporta l'esclusione dalla gara; la perentorietà del termine deriva direttamente dalla legge ed era inoltre ribadita dal disciplinare di gara. La stazione appaltante non disponeva quindi del potere di consentire il superamento del termine, né potevano prevalere, nel caso concreto, i principi del risultato o del favor partecipationis. Il primo motivo d'appello è stato ritenuto assorbito, mentre i motivi non riproposti dall'appellato non sono stati esaminati. Il consorzio è stato condannato alla rifusione delle spese di entrambi i gradi, liquidate in euro 5.000, oltre accessori se dovuti.

Norme richiamate

• art. 101, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 36/2023

  salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell'offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell'operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica

  La disposizione disciplina il soccorso istruttorio integrativo o sanante relativo alla documentazione amministrativa e ai requisiti, distinto dalla richiesta di chiarimenti sull'offerta.

• art. 101, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  l'operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara

  Il termine assegnato per il soccorso istruttorio integrativo ha natura perentoria; il suo mancato rispetto determina l'esclusione e tale effetto non è nella disponibilità della stazione appaltante.

• art. 101, comma 3, d.lgs. n. 36/2023

  la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell'offerta tecnica e dell'offerta economica e su ogni loro allegato

  La disposizione riguarda il soccorso relativo ai chiarimenti sul contenuto dell'offerta tecnica o economica e non è applicabile alla richiesta di integrazione della documentazione amministrativa comprovante requisiti speciali.

• art. 17.2 del disciplinare di gara

  Ribadisce la perentorietà del termine assegnato per adempiere al soccorso istruttorio.

• art. 49, comma 2, c.p.a.

  Concorre, insieme all'art. 74 c.p.a., a consentire al giudice di definire la controversia sulla base di motivi manifestamente fondati, assorbendo le ulteriori questioni.

• art. 74 c.p.a.

  Concorre, insieme all'art. 49, comma 2, c.p.a., a consentire la decisione senza esaminare i motivi ulteriori quando la causa può essere definita sulla base di motivi manifestamente fondati.

Massime di principio

• Il soccorso istruttorio previsto per integrare documenti amministrativi mancanti, necessari a comprovare requisiti speciali già dichiarati, rientra nell'art. 101, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023 e non nella distinta ipotesi di richiesta di chiarimenti sul contenuto dell'offerta tecnica o economica prevista dal comma 3.
• Il termine assegnato dalla stazione appaltante per il soccorso istruttorio integrativo o sanante è perentorio per effetto della legge; il mancato adempimento entro tale termine comporta l'esclusione dalla gara.
• La stazione appaltante non può disapplicare o prorogare il termine perentorio del soccorso istruttorio integrativo invocando i principi del risultato, della fiducia o del favor partecipationis, poiché l'esclusione è conseguenza vincolata del mancato rispetto del termine.
• La richiesta di chiarimenti sull'offerta tecnica o economica non può essere utilizzata per ricondurre al soccorso ex art. 101, comma 3, una richiesta che abbia invece a oggetto l'integrazione della documentazione amministrativa comprovante requisiti di partecipazione.

Come è indicizzato