Sentenza n. 2776/2025 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il Consiglio Nazionale Forense aveva impugnato la deliberazione ANAC n. 907 del 2018, il Comunicato ANAC del 25 ottobre 2019 e, con secondi motivi aggiunti, la deliberazione ANAC n. 584 del 19 dicembre 2023. Gli atti imponevano, per i servizi legali affidati da pubbliche amministrazioni ad avvocati del libero foro, la preventiva procedura comparativa, la comunicazione del CIG e il versamento del contributo ANAC. Il TAR aveva dichiarato improcedibile la parte relativa alla procedura comparativa, per sopravvenuta disciplina del d.lgs. n. 36/2023, e aveva respinto le censure relative a CIG e contributo ANAC. In appello sono stati dedotti: l’inapplicabilità del CIG ai patrocini legali, ritenuti contratti d’opera estranei al codice dei contratti pubblici; l’insussistenza del potere di vigilanza ANAC sui patrocini legali; la violazione del divieto di gold plating e sono state sollevate questioni di legittimità costituzionale; la violazione dell’art. 23 Cost. per assenza di una chiara base normativa primaria; la violazione della procedura prevista dall’art. 1, comma 65, della legge n. 266/2005 per la determinazione di termini e modalità del contributo ANAC; infine, è stato richiesto il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE in relazione all’art. 10 della direttiva 2014/24/UE.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello. Ha chiarito che non esiste una categoria di contratti “estranei” al codice, ma quella dei contratti “esclusi”: i servizi legali sono qualificati dall’art. 56 del d.lgs. n. 36/2023 come appalti pubblici, pur essendo sottratti agli obblighi ordinari di evidenza pubblica. La deroga riguarda la procedura di scelta del contraente e non la natura pubblica del contratto. Anche il patrocinio legale occasionale, qualificabile civilisticamente come prestazione d’opera professionale, rientra nella nozione di servizio legale e di appalto pubblico; per i servizi continuativi e organizzati possono trovare applicazione le procedure competitive semplificate previste dall’art. 127 del codice. Per gli incarichi occasionali, l’amministrazione deve comunque rispettare i principi di accesso al mercato, imparzialità, pubblicità, trasparenza, non discriminazione e concorrenza, anche mediante interpelli, elenchi e rotazione ove possibile. Ne consegue la legittimità della vigilanza ANAC sui contratti esclusi e dell’obbligo di comunicazione del CIG. Tale obbligo è inoltre funzionale alla tracciabilità dei flussi finanziari e si applica ai lavori, servizi e forniture pubbliche indipendentemente dall’esperimento di una gara. Il contributo ANAC è stato ritenuto legittimo perché fondato sull’art. 222, commi 3 e 12, del d.lgs. n. 36/2023 e sull’art. 1, comma 67, della legge n. 266/2005. Il divieto di gold plating non impedisce al legislatore nazionale di introdurre una disciplina pro-concorrenziale più rigorosa o forme di controllo ulteriori rispetto ai livelli minimi eurounitari, purché proporzionate e ragionevoli; perciò sono state respinte sia la censura costituzionale sia la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia. La censura relativa alla procedura dell’art. 1, comma 65, della legge n. 266/2005 è stata dichiarata inammissibile perché proposta per la prima volta in appello, in violazione dell’art. 104, comma 1, c.p.a. Le spese sono state poste a carico degli appellanti per euro 3.000.

Norme richiamate

• art. 56 d.lgs. 36/2023

  I servizi legali sono appalti pubblici esclusi dagli obblighi ordinari di evidenza pubblica, ma non estranei al codice né privi di natura pubblicistica.

• art. 2, comma 1, lettera b), Allegato I.1 d.lgs. 36/2023

  La nozione di appalto pubblico comprende i contratti onerosi stipulati per iscritto tra operatori economici e stazioni appaltanti aventi a oggetto anche la prestazione di servizi.

• art. 3 Allegato I.1 d.lgs. 36/2023

  La scelta del contraente può avvenire mediante procedura di evidenza pubblica o affidamento diretto; la procedura adottata non incide sulla natura pubblica del contratto.

• art. 13, commi 2 e 5, d.lgs. 36/2023

  I contratti esclusi possono essere soggetti ai principi di accesso al mercato, concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

• art. 127 d.lgs. 36/2023

  Per servizi legali continuativi svolti in forma organizzata si applicano procedure competitive semplificate o alleggerite.

• art. 222, commi 3 e 12, d.lgs. 36/2023

  ANAC vigila anche sui contratti esclusi dal codice; resta salvo il regime contributivo previsto dalla legge n. 266/2005.

• art. 3, comma 1, legge 136/2010

  La tracciabilità dei flussi finanziari si applica ai lavori, servizi e forniture pubbliche indipendentemente dalla procedura utilizzata per individuare il contraente.

• art. 1, commi 65 e 67, legge 266/2005

  Il contributo ANAC è collegato all’attività di vigilanza dell’Autorità; l’art. 1, comma 67, costituisce base normativa primaria dell’obbligo contributivo.

• art. 104, comma 1, c.p.a.

  In appello non possono essere introdotti motivi nuovi; la censura relativa alla procedura di determinazione del contributo, proposta per la prima volta in appello, è inammissibile.

• art. 23 Cost.

  L’obbligo contributivo è compatibile con la riserva di legge perché trova fondamento nelle disposizioni primarie del d.lgs. n. 36/2023 e della legge n. 266/2005.

• art. 97 Cost.

  Le esigenze di tracciabilità e prevenzione delle infiltrazioni criminali costituiscono valori costituzionali idonei a giustificare adempimenti ulteriori rispetto alla semplificazione procedurale.

• art. 10 direttiva 2014/24/UE

  Tali servizi legali dovrebbero … essere esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva

  La formulazione condizionale configura un’esclusione tendenziale dalle procedure della direttiva e non impedisce agli Stati membri di prevedere forme proporzionate di concorrenzialità ridotta e vigilanza.

Massime di principio

• I servizi legali affidati da una pubblica amministrazione sono appalti pubblici esclusi dagli obblighi ordinari di evidenza pubblica, non contratti estranei al codice dei contratti pubblici; l’esclusione incide sulla procedura di scelta del contraente e non sulla natura pubblica del rapporto contrattuale.
• Anche il patrocinio legale occasionale, pur potendo essere qualificato civilisticamente come prestazione d’opera professionale e affidato direttamente in ragione dell’intuitus personae, rientra nella nozione di servizio legale e di appalto pubblico ai fini della disciplina di tracciabilità e vigilanza.
• La comunicazione del CIG è dovuta per i servizi legali pubblici anche quando il contratto è affidato senza gara, poiché la tracciabilità dei flussi finanziari riguarda tutti i lavori, servizi e forniture pubbliche indipendentemente dalla procedura utilizzata per la scelta del contraente.
• ANAC può esercitare la vigilanza sui contratti esclusi dal codice dei contratti pubblici, verificando il rispetto dei principi di accesso al mercato e prevenendo abusi dell’affidamento diretto; da tale vigilanza può derivare l’obbligo di versamento del contributo ANAC.
• Il divieto di gold plating non impedisce al legislatore nazionale di introdurre, rispetto ai minimi eurounitari, forme più rigorose di tutela della concorrenza e di controllo del mercato, purché tali misure siano ragionevoli e proporzionate.
• In appello è inammissibile la censura che introduca per la prima volta una contestazione non dedotta davanti al giudice di primo grado, in applicazione del divieto di ius novorum previsto dall’art. 104, comma 1, c.p.a.

Come è indicizzato