Sentenza n. 2066/2025 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L’appellante ha chiesto la riforma della sentenza del TAR che aveva respinto il suo ricorso contro l’esclusione dal lotto 2 della gara ARIA per la fornitura, per 48 mesi, di pompe e deflussori per infusione volumetrica multivia, nonché i motivi aggiunti contro l’ammissione del raggruppamento Atesmedica.Com. In primo luogo ha sostenuto che la lex specialis richiedesse la regolabilità indipendente della velocità per ciascuna via, ma imponesse il range da 0,1 a 999 ml/h per l’intera apparecchiatura, non per ciascun canale. Ha inoltre dedotto che la pompa Bodyguard offerta poteva essere impostata fino a 1.200 ml/h, pur avendo un flusso preimpostato di 800 ml/h, e che quindi rispettava il requisito. In secondo luogo ha contestato l’ammissione del raggruppamento concorrente, sostenendo che avesse offerto due pompe monovia separate anziché un unico corpo con più vie, con conseguente difformità dalla lex specialis e duplicazione del numero di pompe rispetto a quello previsto, rilevante anche per la congruità economica. Ha censurato, quindi, l’applicazione del principio di equivalenza da parte della stazione appaltante e del TAR. La procedura prevedeva, a pena di esclusione, la regolabilità indipendente su ciascuna via e la velocità impostabile almeno da 0,1 a 999 ml/h; il fabbricante della Bodyguard aveva sconsigliato l’uso clinico oltre 800 ml/h, indicazione confermata da un successivo aggiornamento dell’avviso di sicurezza.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato integralmente la sentenza del TAR. Quanto al primo motivo, ha interpretato la lex specialis, anche alla luce del chiarimento della stazione appaltante del 12 luglio 2023, nel senso che ciascuna via doveva poter essere programmata nell’intero intervallo da 0,1 a 999 ml/h. Non era sufficiente che la pompa potesse essere impostata in astratto fino a 1.200 ml/h: oltre 800 ml/h il fabbricante ne sconsigliava l’uso clinico per il rischio di sottoinfusione, sicché il requisito doveva essere soddisfatto in condizioni di funzionamento sicuro e senza inconvenienti. L’esclusione è stata quindi ritenuta corretta e adeguatamente motivata, anche perché l’avviso di sicurezza era stato valutato in contraddittorio. Quanto al secondo motivo, il Collegio ha giudicato generica e non provata la contestazione sull’inidoneità della soluzione del raggruppamento concorrente. L’offerta riguardava un apparato unitario denominato BeneFusion, composto da due pompe assemblate in un sistema a due alloggiamenti con un unico collegamento elettrico; l’appellante non ha dimostrato che tale soluzione non fosse funzionalmente idonea a soddisfare le esigenze della gara o integrasse un aliud pro alio. È stata pertanto ritenuta legittima l’applicazione del principio di equivalenza. Spese del grado a carico dell’appellante: euro 5.000 in favore di ARIA ed euro 5.000 in favore della parte intimata costituita, oltre agli oneri di legge.

Norme richiamate

• artt. 74 e 120 c.p.a.

  Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

  Sono richiamati nel contesto della decisione dell’appello in materia di gara; il testo non attribuisce loro una specifica interpretazione sostanziale.

• direttiva 92/42

  D’altra parte, l’avviso di sicurezza della ditta costruttrice dello strumento (che nel caso di specie è stato confermato anche dopo una revisione), alla luce della direttiva 92/42 e del Regolamento UE n. 2017/745 rappresenta comunque un elemento a presidio della tutela della salute.

  L’avviso di sicurezza del fabbricante è valorizzato, nel quadro normativo indicato, come presidio della salute e come elemento che impediva di considerare conforme al requisito di gara l’uso clinico della pompa oltre la velocità raccomandata.

• Regolamento UE n. 2017/745

  D’altra parte, l’avviso di sicurezza della ditta costruttrice dello strumento (che nel caso di specie è stato confermato anche dopo una revisione), alla luce della direttiva 92/42 e del Regolamento UE n. 2017/745 rappresenta comunque un elemento a presidio della tutela della salute.

  L’avviso di sicurezza del fabbricante è considerato elemento di tutela della salute; pertanto, la capacità tecnica astratta di superare la soglia indicata non equivaleva alla possibilità di utilizzare la pompa in pratica in violazione delle indicazioni di sicurezza.

Massime di principio

• Quando la lex specialis stabilisce, quale requisito minimo a pena di esclusione, che ciascun canale di un dispositivo multivia debba consentire una velocità di infusione entro un intervallo determinato, il requisito va verificato per ogni singolo canale e per l’intero intervallo, non soltanto per l’apparecchiatura considerata complessivamente.
• La capacità astratta di un dispositivo di raggiungere un parametro tecnico non basta a dimostrare la conformità alla gara se le indicazioni di sicurezza del fabbricante sconsigliano l’impiego clinico oltre una soglia inferiore: il requisito va valutato considerando il funzionamento concretamente sicuro e conforme alla destinazione d’uso.
• Il principio di equivalenza nelle gare richiede una valutazione sostanziale e funzionale delle caratteristiche del prodotto, senza arrestarsi alla difformità formale dalle specifiche; la soluzione alternativa può essere ammessa quando soddisfa nella sostanza le esigenze della stazione appaltante.
• Chi contesta l’ammissione di un prodotto ritenuto equivalente deve fornire elementi idonei a dimostrare che la soluzione offerta non è in grado di soddisfare le esigenze funzionali della gara o costituisce un aliud pro alio; una contestazione generica della difformità non è sufficiente.

Come è indicizzato