Sentenza n. 8277/2026 - Roma, Sezione 3

Esito

La controversia

Le ricorrenti hanno contestato gli artt. 15, commi 5 e 8, l'Allegato 7 e l'art. 24 del regolamento ENAC. In primo luogo hanno dedotto il difetto assoluto di attribuzione, la violazione del principio di legalità, del d.lgs. 18/1999, della direttiva 96/67/CE e del d.lgs. 250/1997, nonché l'eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà, sostenendo che ENAC avrebbe illegittimamente imposto una gara in ogni caso di limitazione, eliminando il precedente sistema che consentiva agli operatori già presenti di continuare a operare quando il loro numero coincideva con quello massimo autorizzato. È stata inoltre dedotta la lesione dell'affidamento degli operatori che avevano effettuato investimenti sulla base della disciplina previgente, anche perché la nuova disciplina si sarebbe applicata immediatamente ai procedimenti di limitazione già avviati, senza regime transitorio. In secondo luogo è stata censurata la previsione dell'art. 15, comma 8, che imponeva l'utilizzo dei criteri generali contenuti nell'Allegato 7 per le gare di selezione, in violazione dell'art. 11 del d.lgs. 18/1999 e dell'art. 11 della direttiva 96/67/CE, che richiedono la previa consultazione del comitato degli utenti e criteri pertinenti, obiettivi, trasparenti e non discriminatori. Le ricorrenti hanno sostenuto che criteri uniformi, modellati su un grande hub aeroportuale, fossero irragionevoli se applicati indistintamente a scali con caratteristiche diverse. In terzo luogo hanno dedotto il difetto di istruttoria, il difetto assoluto di motivazione, l'irragionevolezza, l'illogicità, la contraddittorietà e la violazione degli artt. 3 e 7 l. 241/1990, lamentando l'omessa consultazione degli operatori e la violazione del modello di notice and comment, nonostante le precedenti versioni del regolamento fossero state precedute da consultazione. Era stata proposta anche domanda ex art. 116, comma 2, c.p.a. contro il silenzio-diniego sull'istanza di accesso agli atti preparatori, ma tale domanda è stata rinunciata in corso di causa.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso nei limiti precisati in motivazione e ha annullato le disposizioni impugnate, ordinando all'ENAC di rideterminarsi previa adeguata istruttoria e confronto con gli operatori. Il Collegio ha anzitutto chiarito che, secondo il d.lgs. 18/1999 e la direttiva 96/67/CE, la limitazione del numero dei prestatori handling è un'eccezione al principio di libero accesso al mercato e deve essere accompagnata da una procedura competitiva, quale contrappeso necessario per preservare trasparenza, imparzialità, non discriminazione e contendibilità del mercato. Pertanto, non è stata ritenuta illegittima in sé la previsione di una gara per gli aeroporti soggetti a limitazione: l'obbligo di gara deriva direttamente dalla disciplina primaria nazionale ed eurounitaria e non può essere sostituito da una cristallizzazione delle posizioni degli operatori esistenti. Tuttavia, è stata ritenuta illegittima la nuova disciplina per l'assenza di un regime transitorio, poiché essa modificava un assetto regolatorio consolidato e incideva su procedimenti di limitazione già avviati e su aspettative maturate dagli operatori senza che il regolamento o gli atti preparatori spiegassero l'impatto della modifica. Quanto all'Allegato 7, il TAR ha riconosciuto che ENAC dispone di competenze regolatorie incidenti sulla qualità e sulle procedure dei servizi aeroportuali, ma ha rilevato che l'art. 11 del d.lgs. 18/1999 richiede che capitolato, specifiche tecniche e criteri di selezione siano definiti previa consultazione del comitato degli utenti. La previsione di una griglia uniforme, applicabile a tutti gli aeroporti e derogabile solo previa autorizzazione ENAC, da un lato sottraeva i criteri alla necessaria valutazione specifica per il singolo scalo e, dall'altro, spostava il baricentro decisionale dal gestore aeroportuale all'autorità di vigilanza, depotenziando il ruolo del comitato degli utenti. Il profilo decisivo è stato individuato nel difetto di istruttoria e nell'omessa consultazione. L'intervento regolatorio incideva direttamente sulle condizioni di accesso e permanenza in un mercato liberalizzato e richiedeva quindi un adeguato supporto conoscitivo, fondato su dati, analisi e valutazioni sull'impatto delle nuove regole. ENAC non aveva svolto alcuna consultazione, nonostante la prassi seguita per le precedenti versioni del regolamento, né aveva motivato il mutamento del modello procedimentale. Le giustificazioni formulate in giudizio sono state qualificate come motivazione postuma, inidonea a colmare la carenza originaria dell'istruttoria. L'annullamento è stato disposto con obbligo di riedizione del potere. ENAC è stata condannata al pagamento di 5.000 euro di spese di lite, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 4 d.lgs. 18/1999

  Negli aeroporti che superano i limiti dimensionali ivi previsti è riconosciuto il libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra ai prestatori di servizi sulla base dei requisiti previsti dall'articolo 13.

  Il libero accesso al mercato costituisce la regola, derogabile solo nei casi e alle condizioni previste dalla disciplina primaria.

• art. 4, comma 2, d.lgs. 18/1999

  L'E.N.A.C., per motivate ragioni inerenti alla sicurezza, alla capacità o allo spazio disponibile nell'aeroporto, può limitare il numero dei prestatori [...]. In ogni caso il numero dei prestatori non può essere inferiore a due.

  La limitazione è una deroga al libero accesso, ammessa per ragioni tecniche e funzionali dell'aeroporto e non come strumento di protezione degli operatori esistenti.

• art. 11 d.lgs. 18/1999

  Per l'individuazione dei prestatori [...] l'ente di gestione indice una gara d'appalto [...] e preveda [...] un capitolato d'oneri o specifiche tecniche, stabiliti previa consultazione del comitato degli utenti.

  Nei casi di limitazione la selezione competitiva è obbligatoria; capitolato, specifiche tecniche e criteri devono essere definiti previa consultazione del comitato degli utenti.

• art. 3, comma 3, d.lgs. 18/1999

  L'ente di gestione [...] assicura agli utenti la presenza in aeroporto dei necessari servizi di assistenza a terra, fornendoli direttamente o coordinando l'attività dei soggetti che forniscono i suddetti servizi.

  La responsabilità ordinaria dell'organizzazione dei servizi e dell'interlocuzione con il comitato degli utenti spetta all'ente di gestione.

• art. 8, commi 1 e 2, d.lgs. 18/1999

  Le procedure di consultazione sono estese alla partecipazione [...] dei soggetti prestatori di servizi per la corretta attuazione del presente decreto [...] quando venga in rilievo l'organizzazione della fornitura dei servizi stessi.

  Il comitato degli utenti svolge una funzione consultiva rilevante anche rispetto all'organizzazione dei servizi e alla partecipazione dei prestatori interessati.

• art. 6, par. 2, direttiva 96/67/CE

  Gli Stati membri possono limitare il numero dei prestatori autorizzati [...] In ogni caso, gli Stati membri non possono limitare il loro numero a meno di due, per ciascuna categoria di servizio.

  La direttiva ammette il contingentamento per specifiche categorie di servizi, mantenendo un livello minimo di apertura.

• art. 11, par. 1, direttiva 96/67/CE

  I criteri di selezione previsti dal capitolato d'oneri o dalle specifiche tecniche devono essere pertinenti, obiettivi, trasparenti e non discriminatori.

  La procedura di selezione deve essere competitiva e i criteri devono essere specifici, controllabili e rispettosi della parità tra operatori, previa consultazione del comitato degli utenti.

• art. 3, comma 2, l. 241/1990

  Gli atti regolamentari e generali non sono soggetti allo stesso puntuale obbligo di motivazione dei provvedimenti individuali, ma devono rendere comprensibili i criteri generali delle scelte, soprattutto quando incidono pervasivamente su un intero settore.

• art. 13, comma 1, l. 241/1990

  L'esclusione delle regole generali sulla partecipazione per gli atti normativi e amministrativi generali non esonera l'amministrazione dall'adeguata istruttoria e dal rispetto delle specifiche forme di consultazione previste dalla disciplina di settore.

• art. 3 l. 241/1990

  Gli atti generali con rilevante impatto regolatorio devono consentire di ricostruire i criteri delle scelte e il fondamento istruttorio.

• art. 7 l. 241/1990

  La censura è stata prospettata dalle ricorrenti in relazione al contraddittorio procedimentale; la decisione ha fondato l'annullamento soprattutto sull'omessa consultazione e sul difetto di istruttoria.

• artt. 1, 3, 5 e 100 d.lgs. 36/2023

  Richiamati dalle ricorrenti a sostegno dei principi generali applicabili alle procedure di gara; il giudice ha valorizzato in particolare pertinenza, obiettività, trasparenza e non discriminazione dei criteri.

• art. 108, comma 8, d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione [...] non possibile per ragioni oggettive, indicano nel bando di gara e nel capitolato d'oneri [...] l'ordine decrescente di importanza dei criteri.

  Il capitolato d'oneri può contenere anche i criteri di valutazione.

• art. 154 d.lgs. 36/2023

  Quando è prevista la riapertura del confronto competitivo, la stazione appaltante o l’ente concedente fissa [...] i criteri di aggiudicazione stabiliti nel capitolato d'oneri dell'accordo quadro.

  Conferma che i criteri di aggiudicazione possono essere contenuti nel capitolato d'oneri.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  La domanda relativa al silenzio-diniego sull'accesso agli atti è stata proposta ma successivamente rinunciata dalle ricorrenti.

• d.lgs. 250/1997

  Attribuisce all'ENAC funzioni di regolazione tecnica, vigilanza, garanzia, indirizzo e programmazione, nonché competenze in materia di razionalizzazione e modifica delle procedure aeroportuali e di definizione e controllo dei parametri di qualità; non conferisce però un potere generale di ridefinizione autonoma dell'assetto concorrenziale.

Massime di principio

• Nel mercato liberalizzato dei servizi aeroportuali di assistenza a terra, la limitazione del numero dei prestatori è una deroga al libero accesso e deve essere accompagnata da una procedura competitiva trasparente, imparziale e non discriminatoria; la gara costituisce il contrappeso necessario del contingentamento e non può essere sostituita dalla cristallizzazione delle posizioni degli operatori già presenti.
• Il potere regolatorio dell'autorità tecnica di settore può attuare e coordinare la disciplina primaria, fissando standard tecnici e di qualità, ma non può ridefinire autonomamente l'assetto concorrenziale del mercato né introdurre meccanismi che sterilizzino la competizione o consolidino posizioni esistenti.
• Quando la disciplina primaria richiede la previa consultazione del comitato degli utenti, i criteri di selezione devono essere elaborati considerando le caratteristiche dello specifico aeroporto e il ruolo consultivo previsto dalla legge non può essere sostituito da una griglia generale unilateralmente predisposta dall'autorità, derogabile solo previa autorizzazione della stessa autorità.
• Un atto regolatorio generale che incide significativamente sull'accesso e sulla permanenza in un mercato liberalizzato richiede un'istruttoria adeguata, basata su dati, analisi e valutazioni dell'impatto sulle diverse categorie di operatori; l'omessa consultazione, specie in presenza di una precedente prassi partecipativa, deve essere specificamente giustificata.
• La modifica di un assetto regolatorio consolidato, applicabile anche a procedimenti già avviati e idonea a incidere su investimenti e aspettative degli operatori, richiede una disciplina transitoria o, comunque, una motivazione istruttoria che consideri e governi l'affidamento maturato sulla disciplina previgente.
• Le giustificazioni addotte dall'amministrazione soltanto nel giudizio non possono colmare la carenza originaria di istruttoria e di motivazione dell'atto regolatorio, quando tali ragioni non risultino dal procedimento di formazione dell'atto.

Come è indicizzato