Cassazione Penale, Sentenza n. 12516/2022 del 04/04/2022

Esito

La controversia

Moiraghi impugnava l'ordinanza che aveva confermato il sequestro preventivo di €12.024,00 disposto sul presupposto della commissione del reato di peculato (art. 314 c.p.) per l'omesso riversamento dell'imposta di soggiorno riscosso come amministratore unico della Formicona S.r.l. Il ricorrente deduceva la violazione di legge sostenendo che l'art. 180, comma 3, d.l. 19/05/2020 n.34 (convertito nella legge n.77/2020) e la successiva disciplina avevano trasformato la fattispecie in un illecito amministrativo attribuendo al gestore la qualifica di responsabile d'imposta, con conseguente abolizione della rilevanza penale (abolitio criminis) della condotta contestata.

La decisione

La Corte di cassazione ha accolto il ricorso, annullando senza rinvio l'ordinanza impugnata e ordinando la restituzione della somma sequestrata all'avente diritto. La Corte ha ritenuto che l'art. 5-quinquies del d.l. 21.10.2021 n.146 (convertito con legge n.215/2021), interpretazione autentica del comma 1-ter dell'art.4 del d.lgs. n.23/2011, abbia efficacemente esteso retroattivamente la qualifica di "responsabile d'imposta" al gestore anche per i fatti anteriori al 19/05/2020, escludendo così la sussunzione delle condotte di omesso/ritardato/parziale versamento dell'imposta di soggiorno nel reato di peculato. La Corte ha disposto altresì la trasmissione degli atti al Comune di Palermo per l'eventuale irrogazione delle sanzioni amministrative previste.

Norme richiamate

• art. 314 cod. pen. (peculato)

  Costituiva la fattispecie penalmente rilevante nella quale ricadevano, prima delle modifiche, i gestori che incassavano e non riversavano l'imposta di soggiorno perché considerati incaricati di pubblico servizio; la Corte ha però escluso la sua applicabilità per i fatti oggetto del processo alla luce dell'interpretazione autentica successiva

• art. 4 d.lgs. 14 marzo 2011 n. 23 (comma 1-ter)

  Il gestore della struttura ricettiva è responsabile del pagamento dell'imposta di soggiorno ... La dichiarazione deve essere presentata cumulativamente ed esclusivamente in via telematica entro il 30 giugno dell'anno successivo ... Per l'omessa o infedele presentazione della dichiarazione ...si applica la sanzione amministrativa pecuniaria dal 100 al 200 per cento dell'importo dovuto. Per l'omesso, ritardato o parziale versamento dell'imposta di soggiorno ... si applica la sanzione amministrativa di cui all'articolo 13 del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 471.

  Attribuisce al gestore la qualifica di responsabile d'imposta e prevede sanzioni amministrative per omissioni nel versamento, mutando il profilo giuridico del rapporto tra gestore e ente impositore

• art. 180, comma 3, d.l. 19/05/2020 n.34 (conv. legge n.77/2020)

  Ha introdotto (nel testo dell'art.4 d.lgs. n.23/2011) il comma 1-ter che muta il rapporto giuridico attribuendo al gestore la qualifica di responsabile d'imposta; la norma originariamente non prevedeva efficacia retroattiva

• art. 5-quinquies d.l. 21/10/2021 n.146 (conv. legge n.215/2021) - interpretazione autentica

  Il comma 1-ter dell'articolo 4 del decreto legislativo 14 marzo 2011, n. 23, ... si intende applicabile anche ai casi verificatisi prima del 19 maggio 2020.

  Disposizione di interpretazione autentica a effetto retroattivo che estende la qualifica di responsabile d'imposta al gestore anche per fatti anteriori al 19/05/2020, con la conseguenza di escludere la rilevanza penale per peculato di quelle omissioni

• art. 13 d.lgs. 18 dicembre 1997 n. 471

  Indica la sanzione amministrativa applicabile in materia tributaria; richiamata quale misura sanzionatoria alternativa per l'omesso, ritardato o parziale versamento dell'imposta di soggiorno

• art. 1 legge 24 novembre 1981 n. 689

  Principio generale sulla non retroattività delle disposizioni sanzionatorie amministrative salvo diversa disposizione; qui è richiamato quale limite all'applicazione retroattiva del regime amministrativo in assenza di specifica previsione transitoria

• artt. 321 e 322-ter cod. proc. pen.

  Norme sul sequestro preventivo e sulle misure cautelari reali; il sequestro impugnato era stato disposto in forza di queste disposizioni a garanzia della responsabilità per reato di peculato

• Giurisprudenza (Sez. U., 27/09/2007 - principio)

  Principio che la sostituzione di una norma extrapenale richiamata dalla norma penale non elimina la rilevanza penale del fatto, salvo che la norma extrapenale sia integrativa della norma penale o abbia efficacia retroattiva; la Corte qui rileva che l'interpretazione autentica successiva ha posto il carattere retroattivo necessario per escludere la punibilità

Massime di principio

• Dopo l'art. 5-quinquies d.l. 146/2021 (conv. legge n.215/2021) le condotte di omesso, ritardato o parziale versamento dell'imposta di soggiorno commesse anteriormente al 19/05/2020 non sono più rilevanti penalmente come peculato quando si applica la qualifica di "responsabile d'imposta" al gestore.
• Una disposizione di interpretazione autentica retroattiva può incidere sulla rilevanza penale di fatti già commessi: se ricostruisce che una norma extrapenale operava anche anteriormente, può escludere la sussunzione nel reato che richiede la qualifica soggettiva pubblicistica.
• Il mutamento della disciplina sostanziale che trasforma un obbligo in responsabilità tributaria con sanzioni amministrative sposta la tutela dal penale all'amministrativo: ciò impone di proporzionare le misure cautelari e, se il profilo penale viene meno, di restituire somme sequestrate.
• In assenza di una disposizione interpretativa retroattiva o di norma transitoria espressa, la semplice modifica della normativa extrapenale richiamata dalla norma penale non basta a estinguere la rilevanza penale dei fatti già commessi.
• In casi analoghi è opportuno verificare sempre la presenza di norme interpretative o transitorie che attribuiscano efficacia retroattiva; in mancanza, sussistono rischi di mantenimento della rilevanza penale.
• Anche quando viene esclusa la rilevanza penale, possono permanere profili sanzionatori amministrativi: gli atti possono essere trasmessi all'ente competente per l'irrogazione delle sanzioni tributarie previste.