Risposta n. 367 del 6/09/2019

Modifica dell’attività e riporto di perdite in caso di cessione del controllo

L’interpello riguarda una società immobiliare che, dopo aver ceduto il principale immobile e azzerato di fatto la propria operatività originaria, vede prospettarsi il trasferimento delle quote a un nuovo socio interessato a rilanciare l’attività mediante un nuovo investimento immobiliare. Il tema centrale è stabilire se tale passaggio integri la "modifica dell’attività principale in fatto esercitata" ai sensi dell’art. 84, comma 3, TUIR, con conseguente perdita del diritto al riporto delle perdite fiscali e degli altri asset fiscali connessi.

Fattispecie rappresentata

La società istante, Alfa S.r.l., è una società italiana interamente controllata indirettamente da un fondo d’investimento. Costituita nel 2005, ha operato nel settore immobiliare, svolgendo attività di acquisto, vendita, permuta, locazione e gestione di beni immobili, oltre a consulenza in materia immobiliare, economico-finanziaria e di asset management.

In origine, la società aveva acquistato un immobile a seguito di finanziamento fondiario e, per la sua valorizzazione e locazione, aveva svolto anche attività di commercializzazione e stipulato contratti di intermediazione con primarie società del settore. Nel 2016 la società ha ceduto l’intero compendio immobiliare a un fondo immobiliare chiuso, definito nell’istanza come Acquirente, e nel contesto della vendita ha sottoscritto un accordo integrativo sugli impegni e sulle garanzie. Successivamente, nel 2018, è stata conclusa una scrittura privata per definire definitivamente gli obblighi residui nei confronti dell’Acquirente.

A ciò si aggiunge un atto di precetto notificato dalla società per il recupero di canoni di locazione non corrisposti da un soggetto terzo. Tali vicende hanno determinato rilevanti perdite fiscali e altre poste fiscali riportabili.

Secondo l’ultima dichiarazione dei redditi disponibile, la società presenta:

• perdite fiscali, in parte riportabili in misura piena;
• eccedenze di ACE;
• eccedenze di interessi passivi indeducibili ai sensi dell’art. 96, comma 4, TUIR.

Il socio unico ha poi manifestato l’intenzione di trasferire le quote a un nuovo socio, il quale apporterebbe nuova finanza per acquisire un nuovo immobile da locare e rivendere, oltre a sviluppare una nuova area immobiliare con edifici a uso commerciale da destinare alla locazione. La prospettiva dichiarata è quella di proseguire, in continuità, la medesima attività di valorizzazione e promozione immobiliare.

Quesito del contribuente

La società ha chiesto all’Agenzia delle Entrate:

• se la nozione di "modifica dell’attività principale in fatto esercitata", contenuta nell’art. 84, comma 3, TUIR, debba intendersi in senso tale da non ricomprendere l’ingresso di un nuovo socio che apporti risorse finanziarie per rilanciare la stessa attività d’impresa nel medesimo settore;
• se, in ogni caso, l’operazione descritta configuri una fattispecie abusiva ai sensi dell’art. 10-bis L. 212/2000.

Soluzione interpretativa proposta dal contribuente

L’istante ha sostenuto che il semplice ingresso di un nuovo socio, accompagnato da nuova finanza e dal mantenimento della medesima attività immobiliare, non integri una modifica dell’attività principale ai sensi dell’art. 84, comma 3, TUIR. Pertanto, il nuovo investimento immobiliare, successivo alla liquidazione del precedente investimento, non dovrebbe impedire il riporto delle perdite fiscali.

Quanto al profilo antielusivo, la società ha escluso la presenza di un vantaggio fiscale indebito, evidenziando che l’operazione consisterebbe in una normale scelta imprenditoriale riconosciuta dall’ordinamento.

Normativa richiamata dall’Agenzia

L’Agenzia richiama innanzitutto l’art. 84, comma 3, TUIR, che prevede la preclusione al riporto delle perdite quando:

• la maggioranza delle partecipazioni con diritto di voto nelle assemblee ordinarie sia trasferita o acquisita da terzi, anche temporaneamente;
• e venga modificata l’attività principale in fatto esercitata nei periodi d’imposta in cui le perdite sono state realizzate.

La medesima disciplina viene estesa dall’Agenzia anche:

• alle eccedenze di interessi passivi indeducibili riportabili ex art. 96, comma 4, TUIR;
• alle eccedenze ACE di cui all’art. 1, comma 4, D.L. 201/2011.

Viene inoltre ricordato che la limitazione non opera se la società soddisfa gli indicatori di vitalità economica previsti dal terzo periodo del comma 3 dell’art. 84 TUIR.

L’Agenzia ricostruisce poi la finalità antiabuso della norma, evidenziando che essa è stata introdotta per contrastare il fenomeno del cosiddetto "commercio di bare fiscali", mediante il trasferimento di partecipazioni di controllo in società prevalentemente o esclusivamente portatrici di perdite e prive di reale vitalità economica.

Valutazione dell’Agenzia sulla modifica dell’attività

Secondo l’Agenzia, nel caso concreto occorre considerare le variazioni intervenute nei periodi d’imposta dal 2017 al 2021, in quanto il trasferimento del controllo è il presupposto rilevante ai fini della disciplina.

Dall’analisi degli esercizi 2017 e 2018, la dinamica patrimoniale e reddituale evidenzia un mutamento profondo dell’assetto della società:

• le immobilizzazioni materiali, presenti nel bilancio 2015, risultano azzerate nei bilanci successivi;
• i ricavi della produzione si azzerano sostanzialmente;
• i costi di produzione subiscono una forte contrazione.

Tali elementi dimostrano, per l’Agenzia, un progressivo disimpegno dal settore immobiliare, concretizzatosi con la cessione dell’immobile al fondo Acquirente nel 2016. Di conseguenza, la società avrebbe perso ogni asset produttivo di reddito, trasformandosi in una sostanziale "scatola vuota" con prevalenza di asset fiscali.

Su questa base, l’Agenzia conclude che non vi è continuità tra la precedente attività e la nuova iniziativa prospettata dal nuovo socio: la precedente attività immobiliare deve ritenersi conclusa con la dismissione del compendio immobiliare, mentre la nuova operazione rappresenta un diverso avvio di attività senza collegamento sostanziale con quella che ha generato le perdite.

Parere dell’Agenzia delle Entrate sul riporto degli asset fiscali

L’Agenzia ritiene quindi applicabile l’art. 84, comma 3, primo e secondo periodo, TUIR, con conseguente divieto di riporto:

• delle perdite fiscali;
• delle eccedenze ACE;
• degli interessi passivi indeducibili riportabili.

La modifica dell’attività principale in fatto esercitata, unita al trasferimento del controllo, comporta dunque la perdita della riportabilità degli asset fiscali indicati.

Valutazione sull’abuso del diritto

Quanto al secondo quesito, l’Agenzia osserva che, alla luce della conclusione raggiunta sul piano interpretativo, non sussistono i presupposti per esaminare una fattispecie abusiva ai sensi dell’art. 10-bis L. 212/2000.

In particolare, non è ravvisabile alcun vantaggio fiscale indebito, poiché i predetti asset fiscali non sono comunque riportabili per effetto della disciplina dell’art. 84, comma 3, TUIR. Ne consegue che non si producono gli effetti previsti dal comma 3 dell’art. 11 dello Statuto dei diritti del contribuente.

Conclusioni operative

L’interpello si conclude con un orientamento sfavorevole alla società sul primo quesito: il trasferimento della partecipazione di controllo, associato alla cessazione sostanziale della precedente attività immobiliare, integra la condizione che preclude il riporto di perdite, eccedenze ACE e interessi passivi indeducibili.

Sul secondo quesito, l’Agenzia esclude l’abuso del diritto, non già perché l’operazione sia fiscalmente neutra o agevolata, ma perché manca un vantaggio fiscale indebito effettivamente conseguibile, essendo gli asset fiscali comunque irrimediabilmente non riportabili.