Cassazione Civile, Sentenza n. 2157/2021 del 01/02/2021

Esito

La controversia

La Procura Generale impugnava la sentenza della Corte dei Conti che aveva escluso la giurisdizione contabile rispetto a Morgan Stanley e, in via connessa, ritenuto insindacabili nel merito le scelte discrezionali dei dirigenti del Ministero nell'uso e nella ristrutturazione di contratti derivati. Sul piano sostanziale si contestava la mala gestio in singole operazioni (chiusure, ristrutturazioni e negoziazioni di derivati con attivazione della clausola ATE e mancata collateralizzazione) che avrebbero causato un danno erariale di circa 3,94 miliardi di euro.

La decisione

La Corte di Cassazione (Sezioni Unite) ha deciso in modo differenziato: ha respinto il primo motivo relativo a Morgan Stanley, confermando che l'azione dedotta nei confronti della banca aveva natura essenzialmente privatistica (obblighi contrattuali/precontrattuali) e che l'iscrizione quale "specialista" del debito pubblico non equivale, di per sé, a un inserimento nell'apparato ministeriale o all'attribuzione di potestà pubblicistiche tali da fondare la giurisdizione contabile sulla banca. Ha invece accolto il secondo motivo con riguardo ai dirigenti del MEF: la Corte ha ritenuto ammissibile il ricorso e che la sentenza impugnata aveva illegittimamente negato il sindacato sulla "mala gestio" di specifiche operazioni, confondendo il controllo delle singole modalità attuative con un sindacato sulle politiche pubbliche in via assoluta. Per questa ragione la Suprema Corte ha cassato la parte della sentenza che aveva escluso la giurisdizione con riferimento alle responsabilità dei dirigenti e ha rinviato la causa alla Corte dei Conti per il riesame nel merito delle operazioni contestate.

Norme richiamate

• Costituzione, art. 103, comma 2

  Richiamata nella discussione sulla giurisdizione della Corte dei Conti: la questione attiene ai limiti della giurisdizione contabile rispetto ad altre sfere di potere dello Stato

• Legge 20/1994, art. 1, co.1

  La Corte interpreta l'art. 1 come norma che non esclude il controllo di legittimità (soprattutto sui "modi" di attuazione dell'agire amministrativo) e non crea una "zona franca" di irresponsabilità; il riferimento serve a delimitare quando le scelte discrezionali restano sindacabili

• D.Lgs. 174/2016 (codice della giustizia contabile), art. 207

  Norma processuale richiamata per il ricorso per cassazione contro le decisioni della Corte dei Conti; utilizzata come base procedurale per il ricorso

• D.P.R. 398/2003, art. 33

  "Specialisti in titoli di Stato. 1. Per ciascun mercato all'ingrosso dei titoli di Stato, il Tesoro, in relazione alle esigenze connesse alla gestione del debito pubblico, iscrive, in un apposito elenco denominato \"elenco degli specialisti in titoli di Stato\" (gli \"specialisti\"), gli operatori principali ..."

  La Corte rileva che la disciplina degli "specialisti" attribuisce compiti di supporto/market making ma non conferisce di per sé potestà pubblicistiche o inserimento organico nell'apparato ministeriale; l'appartenenza all'elenco non trasforma automaticamente il privato in agente pubblico

• D.P.R. 398/2003, art. 3

  Richiamato per confermare che lo Stato può operare in derivati nell'ambito della normativa; la legittimità di regolare operatività non esclude però il controllo sulle modalità concrete di attuazione

• D.Lgs. 58/1998 (TUF), art. 6, co.2 quater

  Evoca la qualifica di "controparte qualificata" per lo Stato e la considerazione che il Tesoro è contropartita esperta; usata per argomentare che, anche se il MEF è controparte qualificata, ciò non impedisce a priori il sindacato sulle modalità operative

• ISDA Master Agreement (ISDA-MA)

  Accordo quadro internazionale citato come fonte delle clausole (es. ATE) usate nei contratti; la Corte osserva che la presenza di clausole standard non esclude la necessità di valutazione delle condizioni specifiche e della loro corretta gestione

• Codice civile, artt. 1175 e 1375

  Riferiti ai doveri di buona fede e correttezza nell'esecuzione dei contratti; utilizzati per delineare la possibile natura contrattuale delle pretese nei confronti della banca

• Codice civile, art. 1418

  Richiamato nella discussione sulla possibile nullità della causa contrattuale se contraria a norme imperative o ordine pubblico economico, ma la Corte segnala che si tratta di questioni di merito di natura civilistica

Massime di principio

• Il criterio del petitum sostanziale è decisivo nel riparto di giurisdizione: va valutata la natura intrinseca della domanda (se è diretta ad accertare responsabilità pubblicistiche o obblighi privatistici).
• L'iscrizione o la qualificazione di un soggetto come "specialista" o advisor del Tesoro non determina automaticamente giurisdizione contabile: occorre verificare se il privato abbia ricevuto poteri pubblicistici o si sia inserito organicamente nell'apparato amministrativo.
• Se il danno deriva essenzialmente da violazioni di obblighi contrattuali o precontrattuali (obblighi di informazione, buona fede, correttezza), la causa è generalmente devoluta alla giurisdizione ordinaria; se deriva dall'esercizio di poteri o da un rapporto di servizio pubblico, spetta alla Corte dei Conti.
• La Corte dei Conti può sindacare non le scelte politiche o discrezionali di merito in quanto tali, ma il "modo" in cui tali scelte sono state attuate: verifica della legalità, economicità, ragionevolezza, proporzionalità e completezza dell'istruttoria.
• Per valutare la sussistenza di un rapporto di servizio vanno considerati elementi concreti quali: attribuzione di potestà pubblicistiche, inserimento nell'organizzazione dell'ente, continuità e carattere decisivo della funzione esercitata, e non solo la mera frequenza di contatti o la presenza di consulenze o proposte.
• Nelle controversie sui derivati pubblici, l'esistenza di clausole standard (es. ATE/ISDA) e la qualificazione normativa dell'operatività non escludono il controllo giurisdizionale sulle singole modalità negoziali se il petitum dedotto sia specifico sulla mala gestio di singole operazioni.
• In casi simili è fondamentale formulare il petitum in modo chiaro: se si chiede il ristoro per violazioni di obblighi privatistici vs. se si chiede responsabilità per mala gestio pubblicistica, la competenza del giudice cambia.