Sentenza n. 2918/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società aveva impugnato il provvedimento con cui il GSE, dopo avere comunicato l’avvio di un procedimento di annullamento d’ufficio e richiesto integrazioni documentali, aveva annullato l’accoglimento di diciassette richieste di verifica e certificazione di risparmi energetici presentate tra il novembre 2013 e il febbraio 2014 e definite positivamente tra febbraio e maggio 2014. Il TAR aveva qualificato l’intervento del GSE come esercizio del potere doveroso e vincolato di verifica, accertamento e controllo previsto dall’art. 42 del d.lgs. 28/2011, anziché come autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies l. 241/1990. In appello la società ha dedotto: violazione dell’art. 56 d.l. 76/2020 e dell’art. 21-nonies l. 241/1990, erronea qualificazione del potere esercitato dal GSE, difetto di istruttoria e motivazione e mancata considerazione dell’affidamento; erronea esclusione dell’applicazione retroattiva del d.l. 76/2020; violazione del contraddittorio e dell’art. 10-bis l. 241/1990; errata applicazione dell’art. 21-nonies; nonché compensazione immotivata delle spese. I primi quattro motivi erano tra loro connessi e riguardavano la distinzione tra decadenza derivante da verifiche e autotutela decisoria.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e riformato parzialmente la sentenza del TAR. Ha stabilito che il provvedimento del GSE non costituiva esercizio del potere di verifica e controllo ex art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011, bensì esercizio del potere di annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies l. 241/1990. La qualificazione è stata desunta sia dal dato formale, poiché il GSE aveva espressamente utilizzato le formule “autotutela” e “annullamento d’ufficio”, richiamando la l. 241/1990 e avviando un procedimento secondo la regola del contrarius actus, sia dal dato sostanziale. L’intervento non era fondato sull’accertamento di dichiarazioni false, sulla violazione di obblighi successivi alla concessione o sul venir meno di requisiti, ipotesi proprie della decadenza, ma sulla ritenuta carenza originaria di documentazione necessaria per ottenere il beneficio. Una volta riconosciuto il beneficio e ingenerato nel privato un possibile affidamento, il successivo riesame dell’originaria sussistenza dei presupposti integra autotutela e non decadenza. Il GSE, pertanto, avrebbe dovuto rispettare tutti i limiti dell’art. 21-nonies l. 241/1990, incluso il termine ragionevole, che all’epoca non poteva eccedere diciotto mesi. Poiché l’annullamento era intervenuto quasi quattro anni dopo l’approvazione delle richieste, il termine risultava ampiamente superato. Gli ulteriori motivi sono stati assorbiti. Il ricorso principale di primo grado è stato accolto e il provvedimento di annullamento d’ufficio è stato annullato. Il secondo ricorso per motivi aggiunti è rimasto improcedibile come già dichiarato dal TAR; il primo e il terzo ricorso per motivi aggiunti sono stati dichiarati improcedibili. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate per le oscillazioni giurisprudenziali su questioni analoghe.

Norme richiamate

• art. 21-nonies l. 241/1990

  L’annullamento di un beneficio per un’illegittimità originaria, dopo che l’amministrazione ne abbia riconosciuto i presupposti, costituisce autotutela decisoria e deve rispettare i relativi limiti, incluso il termine ragionevole di diciotto mesi applicabile ratione temporis.

• art. 42 d.lgs. 28/2011

  Il potere di verifica e controllo del GSE riguarda, in particolare, l’accertamento di violazioni di prescrizioni, dichiarazioni o documenti non veritieri e può condurre alla decadenza vincolata dal beneficio; non può essere utilizzato per riesaminare, a distanza di tempo, l’originaria valutazione positiva dei presupposti del beneficio.

• art. 56, commi 7 e 8, d.l. 76/2020

  La disposizione è stata invocata dall’appellante in relazione al riesame della posizione, ma la decisione definisce la controversia sulla qualificazione del potere esercitato e sul rispetto dell’art. 21-nonies l. 241/1990.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La violazione del contraddittorio è stata dedotta, ma il relativo motivo è stato assorbito in conseguenza dell’accoglimento fondato sull’illegittimo superamento del termine per l’autotutela.

Massime di principio

• Quando l’amministrazione, dopo avere riconosciuto al privato un beneficio all’esito di un procedimento, riesamina la sussistenza originaria dei presupposti e perviene a una conclusione opposta per una carenza originaria, l’intervento è qualificabile come annullamento d’ufficio e non come decadenza o mera verifica vincolata.
• La distinzione tra decadenza e autotutela dipende dalla causa dell’intervento e dalla posizione di affidamento del destinatario: la decadenza ricorre, in particolare, per falsità o non veridicità originarie, violazione di obblighi successivi o sopravvenuta carenza dei requisiti; il riesame negativo dell’originaria valutazione positiva dell’amministrazione ricade invece nell’autotutela.
• L’amministrazione non può ibridare il potere di verifica e controllo previsto da una disciplina speciale con il potere generale di annullamento d’ufficio, scegliendo di volta in volta il regime giuridico più favorevole agli effetti perseguiti; una volta individuato il potere esercitato, deve applicarne integralmente la disciplina.
• La qualificazione dell’atto amministrativo non dipende dal solo nomen iuris, ma dal complessivo tenore letterale, dalla motivazione, dal contenuto dispositivo e dall’andamento del procedimento; tuttavia, l’espresso richiamo all’autotutela e all’annullamento d’ufficio, accompagnato dall’osservanza del contrarius actus, costituisce elemento rilevante per qualificare l’intervento come esercizio del potere di secondo grado.
• L’annullamento d’ufficio di un beneficio fondato su un’illegittimità originaria deve rispettare il termine ragionevole previsto dall’art. 21-nonies l. 241/1990; per i provvedimenti adottati nel periodo in cui era vigente il limite massimo di diciotto mesi, l’intervento adottato quasi quattro anni dopo il riconoscimento del beneficio è tardivo.

Come è indicizzato