Sentenza n. 562/2026 - Latina, Sezione 2

Esito

La controversia

L’AGCM ha agito ai sensi dell’art. 21-bis l. 287/1990, contestando che il Comune di Gaeta avesse utilizzato, nell’ambito della medesima azione amministrativa, il project financing a iniziativa privata per affidare concessioni demaniali marittime a scopo turistico-ricreativo, in prevalenza a concessionari uscenti e per aree già da questi gestite. Sono stati dedotti la violazione dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, degli artt. 49 e 56 TFUE, dell’art. 1 l. 241/1990 e dell’art. 193 d.lgs. 36/2023, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, falsità dei presupposti e difetto di motivazione. L’Autorità ha lamentato, in particolare, l’assenza di adeguata pubblicità, trasparenza, par condicio e criteri preventivi per la selezione dei progetti e per l’affidamento delle concessioni; la sostanziale agevolazione dei concessionari uscenti; la mancata motivazione della scelta del project financing rispetto alla gara pubblica; la carenza di motivazione sull’interesse pubblico dei singoli progetti e sulla durata delle concessioni; nonché l’illegittimità della nota del 1° aprile 2025, che aveva disposto la prosecuzione generalizzata delle concessioni fino al 30 settembre 2027. Il Comune e le controinteressate hanno eccepito, tra l’altro, il difetto di patrocinio dell’AGCM, l’inammissibilità del ricorso cumulativo, la carenza di interesse e la natura meramente ricognitiva della nota di proroga.

La decisione

Il TAR ha respinto l’eccezione relativa allo ius postulandi dell’AGCM, ritenendo sussistenti ragioni assolutamente eccezionali per il ricorso a difensori diversi dall’Avvocatura dello Stato, in ragione del conflitto tra la posizione dell’Autorità e quella che l’Avvocatura potrebbe dover sostenere in sede nazionale o unionale. Ha riconosciuto la legittimazione e l’interesse dell’AGCM ex art. 21-bis l. 287/1990 a tutelare il corretto funzionamento del mercato e a orientare la futura azione amministrativa. Ha ritenuto ammissibile il ricorso cumulativo limitatamente alle censure comuni, ravvisando una connessione oggettiva tra la delibera di indirizzo n. 143/2024 e le successive delibere consiliari, inserite nella medesima azione amministrativa. Ha invece dichiarato inammissibili o improcedibili i profili riferiti a specificità delle singole delibere, la censura nuova introdotta soltanto con memoria non notificata e i profili relativi all’incompatibilità astratta del project financing o al diritto di prelazione, divenuti privi di interesse anche alla luce della sentenza CGUE 5 febbraio 2026, causa C-810/24, e della rinuncia dei promotori alla prelazione. Nel merito, il giudice ha ritenuto legittimo in astratto il ricorso al project financing, ma illegittima la sua concreta utilizzazione per l’affidamento di concessioni demaniali marittime. La fase preliminare di individuazione del promotore, pur non essendo una gara, deve rispettare pubblicità, trasparenza, imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento e leale collaborazione. L’amministrazione avrebbe dovuto rendere previamente conoscibili i criteri di valutazione dei progetti e delle concessioni, assicurare un effettivo confronto concorrenziale e correlare le opere e i servizi proposti alla funzione propria del bene demaniale. Nel caso concreto, la mancata predeterminazione dei criteri, l’approvazione massiva di proposte provenienti dai concessionari uscenti, la sostanziale coincidenza delle aree con quelle già detenute, l’assenza di adeguata pubblicità e la mancata tempestiva indizione delle gare hanno prodotto un effetto elusivo dei principi unionali e una sostanziale agevolazione degli uscenti. Sono state pertanto annullate le deliberazioni consiliari nn. 41, 42, 43, 44 e 45 del 24 agosto 2024 e, con i motivi aggiunti, le deliberazioni nn. 14, 15, 16, 18, 19, 20 e 26 del 19 febbraio 2025. La deliberazione n. 17/2025 è stata dichiarata improcedibile perché già annullata con altra sentenza, mentre la n. 21/2025 era stata revocata in autotutela. La nota del 1° aprile 2025 è stata qualificata come provvedimento lesivo e annullata: non si trattava di una mera presa d’atto di un effetto legislativo, ma di una proroga generalizzata adottata senza verifica individuale dei presupposti e senza che, alla data della nota, fossero state effettivamente avviate procedure selettive comparative. La mera approvazione dell’interesse pubblico di proposte di project financing, la predisposizione di criteri generali o la pubblicazione delle proposte non integravano l’avvio della procedura di affidamento necessario per una proroga tecnica. Sono state disposte l’estromissione delle proponenti dal ricorso principale per carenza di una posizione di controinteressate in senso sostanziale prima dell’indizione della gara e l’estromissione di CAB S.r.l. dai motivi aggiunti per difetto di legittimazione passiva. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 21-bis l. 287/1990

  L’Autorità garante “è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato”.

  Attribuisce all’AGCM una legittimazione straordinaria a tutela del corretto funzionamento del mercato, comprensiva dell’interesse strumentale a orientare la futura attività amministrativa.

• art. 5 r.d. 1611/1933

  “ragioni assolutamente eccezionali”

  Consente il ricorso a difensori diversi dall’Avvocatura dello Stato quando sussista un conflitto di interessi o una posizione processuale incompatibile con quella che l’Avvocatura potrebbe dover sostenere.

• art. 193 d.lgs. 36/2023

  “L'ente concedente conclude la procedura di valutazione con provvedimento espresso, pubblicato sul proprio sito istituzionale e oggetto di comunicazione ai soggetti interessati.”

  Disciplina una procedura bifasica: una prima fase discrezionale di valutazione dell’interesse pubblico e una successiva gara. Anche la prima fase deve rispettare i principi di pubblicità, trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento e leale collaborazione.

• art. 12 direttiva 2006/123/CE

  Impone, quando le autorizzazioni disponibili siano limitate per scarsità delle risorse naturali, una procedura di selezione imparziale e trasparente, aperta alla concorrenza.

• artt. 49 e 56 TFUE

  Tutela la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi, ostando a meccanismi di affidamento delle concessioni demaniali idonei a restringere ingiustificatamente l’accesso al mercato.

• art. 3 l. 241/1990

  Impone una motivazione adeguata dei provvedimenti amministrativi, applicabile anche alla valutazione di proposte di project financing e alla scelta di prorogare concessioni.

• art. 1 l. 241/1990

  Richiede che l’attività amministrativa sia orientata anche ai principi dell’ordinamento europeo.

• art. 37 codice della navigazione

  Nella comparazione tra domande di concessione demaniale richiede criteri previamente determinati e orientati alla proficua utilizzazione del bene demaniale.

• art. 4 l. 118/2022

  Regola le procedure di affidamento delle concessioni demaniali marittime e impone modalità rispettose dei principi di pubblicità, trasparenza, massima partecipazione, non discriminazione e parità di trattamento.

• art. 3 l. 118/2022, come modificato dal d.l. 131/2024, conv. in l. 166/2024

  “In presenza di ragioni oggettive che impediscono la conclusione della procedura selettiva […] l’autorità competente, con atto motivato, può differire il termine di scadenza delle concessioni in essere per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura”.

  La proroga tecnica è ammissibile solo per concessioni ancora efficaci, in presenza di una procedura selettiva effettivamente avviata e di ragioni oggettive, con provvedimento motivato e per il tempo strettamente necessario; non legittima una proroga automatica e generalizzata.

• art. 40, comma 1, lett. d), c.p.a.

  Impone la specificità dei motivi di ricorso e impedisce l’introduzione di nuove censure mediante memoria non notificata.

• art. 32 c.p.a.

  Consente il ricorso cumulativo solo in presenza di connessione oggettiva tra gli atti, riconducibili alla medesima azione amministrativa o sequenza procedimentale, e limitatamente alle censure comuni.

• art. 34, comma 5, c.p.a.

  Richiamato con riferimento alla cessazione della materia del contendere in procedimenti nei quali l’amministrazione abbia annullato in autotutela l’atto impugnato.

Massime di principio

• La fase preliminare di valutazione dell’interesse pubblico e di individuazione del promotore nel project financing, pur non costituendo una gara e pur essendo caratterizzata da ampia discrezionalità amministrativa, deve rispettare i principi di pubblicità, trasparenza, imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento e leale collaborazione.
• Quando il project financing è utilizzato per ottenere, quale controprestazione, l’affidamento di una concessione demaniale marittima turistico-ricreativa, l’amministrazione deve rendere previamente conoscibili i criteri di valutazione sia del progetto sia dell’affidamento concessorio e deve assicurare un effettivo confronto concorrenziale già nella fase di selezione del promotore.
• La mera pubblicazione del provvedimento di approvazione della fattibilità o dell’interesse pubblico di una proposta di project financing non integra, di per sé, l’avvio di una procedura selettiva idoneo a giustificare la proroga tecnica delle concessioni demaniali; occorre l’effettivo avvio della procedura competitiva secondo modalità trasparenti e conformi alla disciplina applicabile.
• Una proroga generalizzata delle concessioni demaniali marittime non può essere giustificata dal mero richiamo alla normativa nazionale sopravvenuta: la proroga tecnica richiede una verifica individuale della persistente efficacia del titolo, l’esistenza dei presupposti normativi, ragioni oggettive e un atto motivato limitato al tempo strettamente necessario.
• L’approvazione massiva di proposte di project financing presentate dai concessionari uscenti per aree coincidenti con quelle già detenute, senza preventiva pubblicità dei criteri e senza tempestiva indizione della gara, può costituire un uso elusivo del procedimento, idoneo a trasformare formalmente l’affidamento competitivo in una sostanziale prosecuzione del rapporto concessorio preesistente.
• Nel ricorso cumulativo amministrativo la connessione oggettiva consente l’impugnazione congiunta di atti riconducibili alla medesima azione amministrativa, ma le censure devono essere comuni; i profili relativi alla specifica istruttoria, motivazione o durata di singoli atti restano inammissibili se non autonomamente dedotti.

Come è indicizzato