Sentenza n. 568/2026 - Lecce, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, in proprio e quale mandataria di un costituendo RTI, contestava l'esclusione dalla gara e, in via subordinata, le clausole del disciplinare interpretate nel senso di impedire la partecipazione. Deduceva la violazione degli artt. 1, 68, 101 e 104 del d.lgs. 36/2023, degli artt. 1, 3 e 7 e seguenti della l. 241/1990, degli artt. 24 e 97 Cost., della lex specialis e del chiarimento di gara, nonché dei principi di adeguatezza, ragionevolezza, proporzionalità, buon andamento, autovincolo, favor partecipationis, legittimo affidamento, massima partecipazione e concorrenza. Deduceva inoltre eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, travisamento di atti e fatti, erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria e motivazione, manifesta ingiustizia e sviamento. In particolare sosteneva: a) che il requisito del fatturato analogo avesse natura economico-finanziaria e non tecnico-professionale, sicché non sarebbe stata necessaria l'indicazione delle risorse messe a disposizione dall'ausiliaria; b) che il contratto di avvalimento relativo al fatturato analogo contenesse comunque l'indicazione delle risorse necessarie; c) che il contratto relativo ai titoli professionali potesse essere ricondotto all'avvalimento esperienziale e non richiedesse una dettagliata indicazione delle risorse; d) che l'esclusione fosse viziata anche sotto il profilo partecipativo e procedimentale.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Ha qualificato il requisito dell'esecuzione di contratti analoghi come requisito di capacità tecnico-professionale, sulla base dell'art. 100, comma 11, del d.lgs. 36/2023 e della stessa lex specialis, che riferiva il fatturato specifico alla capacità tecnica. Ne ha tratto la qualificazione del relativo avvalimento come avvalimento qualificante, soggetto all'art. 104 del d.lgs. 36/2023. Il contratto prodotto non indicava le risorse concretamente messe a disposizione e, inoltre, risultava in parte insufficiente anche quanto all'importo del requisito richiesto; la genericità del contratto legittimava quindi l'esclusione e non poteva essere sanata. È stata respinta anche la censura relativa al contratto di avvalimento riguardante i titoli professionali: l'oggetto dell'appalto comprendeva, oltre ai servizi di ingegneria, attività ampie di esercizio, gestione, conduzione, manutenzione, verifica e miglioramento di immobili, impianti e macchine, sicché non era dimostrato che l'ausiliaria potesse eseguire direttamente tutte le prestazioni. In ogni caso, il contratto non individuava neppure genericamente le funzioni o attività che l'ausiliaria avrebbe dovuto svolgere. Il richiamo all'avvalimento esperienziale è stato quindi ritenuto inidoneo. Sono state infine respinte le doglianze partecipative e procedimentali, poiché l'esclusione era intervenuta all'esito del procedimento previsto dal codice dei contratti e la ricorrente non aveva indicato elementi nuovi, rispetto a quelli già esaminati in sede procedimentale, che avrebbero imposto una diversa decisione. La ricorrente è stata condannata alle spese di lite, liquidate in euro 3.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 100, comma 11, d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti possono, altresì, richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati

  Il requisito dell'esecuzione di contratti analoghi è espressamente qualificato come requisito di capacità tecnica e professionale.

• art. 104, comma 1, d.lgs. 36/2023

  L'avvalimento qualificante richiede che il contratto individui le risorse concretamente messe a disposizione dall'impresa ausiliaria; la mancata specificazione rende il contratto generico e legittima l'esclusione.

• art. 104, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Il richiamo all'avvalimento esperienziale non esonera dall'individuazione dell'apporto dell'ausiliaria quando l'oggetto dell'appalto comprende prestazioni ampie e diversificate, né quando il contratto non identifica le funzioni o attività da svolgere.

• art. 104, comma 8, d.lgs. 36/2023

  La disposizione è stata richiamata dalla ricorrente, ma il TAR ha escluso che potesse giustificare la genericità dei contratti di avvalimento nel caso concreto.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio è stato attivato dalla stazione appaltante; all'esito della verifica, l'esclusione è stata ritenuta legittima per la non specificità sostanziale dei contratti di avvalimento.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  La procedura è stata indetta come procedura aperta secondo la disciplina richiamata dal giudice.

• art. 120 c.p.a.

  Il giudizio è stato trattato secondo il rito speciale relativo alle controversie in materia di affidamenti pubblici.

Massime di principio

• Il requisito consistente nell'aver eseguito contratti analoghi a quello oggetto di gara rientra nella capacità tecnica e professionale quando è richiesto ai sensi dell'art. 100, comma 11, del d.lgs. 36/2023; l'avvalimento volto a dimostrarlo è pertanto un avvalimento qualificante soggetto agli obblighi di specificazione dell'art. 104 del medesimo decreto.
• Un contratto di avvalimento qualificante è invalido o comunque inidoneo alla partecipazione quando non individua le risorse concretamente messe a disposizione dall'impresa ausiliaria; la mera disponibilità astratta del requisito o il solo richiamo all'esperienza dell'ausiliaria non sono sufficienti.
• Il richiamo all'avvalimento esperienziale non esonera dall'individuazione dell'apporto dell'impresa ausiliaria quando l'appalto comprende una pluralità di prestazioni, non limitate ai soli aspetti progettuali, e non risulta che l'ausiliaria possa eseguire direttamente l'intero servizio.
• Anche qualora si ritenga che l'impresa ausiliaria possa eseguire direttamente le prestazioni, il contratto deve almeno individuare le funzioni o attività che essa si obbliga a svolgere; l'omessa indicazione rende il contratto generico e giustifica l'esclusione.
• L'attivazione del soccorso istruttorio non impedisce l'esclusione quando, all'esito della verifica, emerga una carenza sostanziale del contratto di avvalimento consistente nella mancata specificazione delle risorse o delle attività messe a disposizione.
• Le garanzie partecipative non impongono una diversa decisione quando l'amministrazione ha seguito il procedimento previsto dalla disciplina di gara e del codice dei contratti e l'operatore non dimostra di avere introdotto, nel giudizio, elementi nuovi e decisivi rispetto a quelli già esaminati.

Come è indicizzato