Sentenza n. 6318/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda l’aggiudicazione a Your Way Catering s.r.l. di una procedura negoziata senza bando, svolta mediante richiesta di offerta aperta sul MePA, per la concessione quadriennale di servizi alberghieri, di bureau, ristorazione, bar, pulizia e rifacimento letti. L’appellante ha dedotto quattro motivi. Primo: nullità del contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria con Arte Clean s.r.l., in quanto avente a oggetto anche il requisito dell’autorizzazione ambientale o iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, requisito per il quale l’art. 104, comma 10, d.lgs. 36/2023 esclude l’avvalimento; secondo l’appellante, avrebbe dovuto essere disapplicata senza previa impugnazione la clausola del disciplinare che consentiva l’avvalimento. Secondo: illegittimità dell’ammissione dell’aggiudicataria per la mancata produzione del DGUE dell’impresa ausiliaria, ritenuta non sanabile o comunque sanata tardivamente mediante soccorso istruttorio. Terzo: violazione dell’art. 119 d.lgs. 36/2023 per omessa indicazione nell’offerta del subappalto e delle parti di servizio da affidare all’ausiliaria, con conseguente necessità di esclusione dell’aggiudicataria. Quarto, in via subordinata: illegittimità dell’intera procedura negoziata per assenza di criteri predeterminati di indagine di mercato, selezione degli operatori e motivazione della deroga alle procedure ordinarie.

La decisione

L’appello è stato respinto e la sentenza del TAR è stata confermata. Quanto al primo motivo, il Consiglio di Stato ha escluso la nullità della clausola del disciplinare che consentiva l’avvalimento, distinguendo la fattispecie dalla nullità espressamente prevista per clausole che introducano cause di esclusione atipiche, oggetto dell’Adunanza plenaria n. 22/2020. La clausola in esame non limitava la partecipazione, ma ampliava il favor partecipationis consentendo l’avvalimento oltre i limiti dell’art. 104; il relativo vizio era pertanto annullabilità, deducibile solo mediante tempestiva impugnazione, che non era stata proposta. Il secondo motivo è stato respinto perché il DGUE dell’ausiliaria svolge funzione dichiarativa e semplificativa e la sua omissione è sanabile mediante soccorso istruttorio quando non incida sul possesso sostanziale dei requisiti né renda incerta l’identità del concorrente. L’art. 101 d.lgs. 36/2023 non stabilisce un termine finale inderogabile, anteriore all’apertura delle offerte, per l’attivazione del soccorso; il differimento alla fase antecedente alla stipula non è stato dimostrato lesivo della par condicio. Anche il terzo motivo è stato respinto: il subappalto era non necessario e l’appellante non ha provato che l’aggiudicataria fosse priva in proprio delle risorse necessarie. Inoltre, il ricorso al subappalto risultava indicato nel DGUE, documento integrante la documentazione amministrativa, con specificazione della percentuale; la mancata ripetizione nell’offerta economica o nell’istanza principale non comportava l’esclusione. L’eventuale incompletezza produce effetti nella fase esecutiva, salvo che il concorrente sia privo della qualificazione necessaria per le attività dichiarate come subappaltabili, circostanza non provata. Il quarto motivo è stato respinto perché l’art. 187 d.lgs. 36/2023 consente ordinariamente, per concessioni sotto soglia, la procedura negoziata senza bando previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori individuati tramite indagini di mercato o elenchi, senza necessità di una specifica motivazione della scelta. La richiesta di offerta aperta sul MePA aveva anzi ampliato la platea dei potenziali offerenti. L’appellante è stata condannata a rifondere al Ministero della difesa 5.000 euro di spese, oltre accessori; le spese con Your Way Catering s.r.l. sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  L'avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.

  La violazione del divieto di avvalimento del requisito di iscrizione all’Albo non rende automaticamente nulla la clausola della lex specialis che abbia consentito l’avvalimento; in assenza di espressa sanzione di nullità, il vizio è di annullabilità e deve essere fatto valere mediante tempestiva impugnazione.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per integrare o sanare la documentazione e le dichiarazioni richieste, con esclusione dell’offerta tecnica ed economica

  Il soccorso istruttorio è utilizzabile per omissioni, inesattezze o irregolarità della domanda e del DGUE, purché non sia incerta l’identità del concorrente e non siano alterati i requisiti sostanziali o la par condicio. La disposizione non fissa un termine ultimo necessariamente anteriore all’apertura delle offerte.

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  Il concorrente indica, all’atto di offerta, le parti dei servizi che intende subappaltare o concedere in cottimo

  L’indicazione del subappalto nel DGUE, quale parte della documentazione amministrativa, può soddisfare l’onere dichiarativo anche se non reiterata nell’offerta economica o nell’istanza principale. L’esclusione per dichiarazione incompleta è circoscritta ai casi in cui il concorrente sia privo in proprio della qualificazione necessaria per le attività dichiarate come subappaltabili.

• art. 187 d.lgs. 36/2023

  Per l’affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di cui all'articolo 14, comma 1, lettera a), l’ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

  Per le concessioni sotto soglia la procedura negoziata senza bando costituisce modalità ordinaria alternativamente utilizzabile rispetto alle procedure ordinarie e non richiede una specifica motivazione della scelta. L’utilizzo di una richiesta di offerta aperta sul MePA, accessibile a tutti gli operatori abilitati alla categoria merceologica, è compatibile con la norma e può ampliare il favor partecipationis.

• art. 50 direttiva 2014/24/UE

  È richiamata dall’appellante in relazione ai presupposti della procedura negoziata, ma la decisione fonda il rigetto principalmente sull’interpretazione dell’art. 187 d.lgs. 36/2023.

• art. 212 d.lgs. 152/2006

  È richiamato quale disposizione relativa all’Albo nazionale dei gestori ambientali, la cui iscrizione costituisce requisito non soddisfacibile mediante avvalimento ai sensi dell’art. 104, comma 10, d.lgs. 36/2023.

Massime di principio

• La violazione di una norma imperativa del codice dei contratti pubblici da parte di una clausola della lex specialis determina nullità soltanto quando tale sanzione sia espressamente prevista dalla legge; negli altri casi il vizio è di annullabilità e deve essere dedotto mediante tempestiva impugnazione della clausola, anche unitamente agli atti conclusivi della gara.
• La nullità della lex specialis per violazione del principio di tipicità delle cause di esclusione, riconosciuta per clausole che introducano requisiti o adempimenti ulteriori e limitativi della partecipazione in assenza di base normativa, non si estende alle clausole che, pur violando i limiti legali di un istituto, amplino invece le possibilità di partecipazione.
• Il DGUE ha funzione dichiarativa e semplificativa e non può trasformarsi in un ostacolo meramente formale alla partecipazione. La sua omissione o irregolare produzione è sanabile mediante soccorso istruttorio quando non incida sul possesso sostanziale dei requisiti, non renda incerta l’identità del concorrente e non alteri la par condicio.
• L’art. 101 d.lgs. 36/2023 non impone necessariamente che il soccorso istruttorio sia attivato prima dell’apertura delle offerte; il differimento entro la fase pubblicistica anteriore alla stipula può essere legittimo, salvo che sia dimostrata una concreta lesione della par condicio.
• L’indicazione del subappalto contenuta nel DGUE integra l’onere di dichiarazione previsto dall’art. 119 d.lgs. 36/2023, anche se non ripetuta nell’istanza o nell’offerta economica. L’esclusione per omessa o incompleta indicazione è giustificata quando il concorrente sia privo in proprio della qualificazione necessaria per le prestazioni che intende subappaltare; negli altri casi l’eventuale conseguenza opera nella fase esecutiva.
• Per le concessioni di valore inferiore alla soglia prevista dall’art. 14, comma 1, lettera a), d.lgs. 36/2023, la procedura negoziata senza bando prevista dall’art. 187 costituisce una modalità ordinaria di affidamento e non richiede una specifica motivazione della scelta, purché siano rispettati la consultazione del numero minimo di operatori ove esistenti e il criterio di rotazione; una richiesta di offerta aperta sul MePA è compatibile con tale disciplina.

Come è indicizzato