Parere n. 1695/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

Il ricorrente ha proposto due ricorsi straordinari, con istanza cautelare, contro il diniego di sanatoria e contro la successiva ordinanza di demolizione. Le opere accertate consistevano nella demolizione e ricostruzione, con ampliamento, di un corpo di fabbrica originariamente destinato a cantina-magazzino; nell’aumento delle altezze, dei volumi e della superficie; nella trasformazione da accessorio a uso abitativo; nella realizzazione di un corpo edilizio di collegamento; nel prolungamento di un balcone e in modifiche distributive interne. Nel primo ricorso sono state dedotte la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, per mancata allegazione del parere istruttorio richiamato nella comunicazione dei motivi ostativi, il difetto di motivazione e una questione di legittimità costituzionale dell’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004. Nel secondo ricorso sono state contestate l’illegittimità derivata dell’ordinanza demolitoria, la qualificazione delle opere come nuova costruzione anziché come difformità parziali, l’applicabilità degli artt. 33 e 34 del d.P.R. n. 380 del 2001 e l’insufficiente individuazione dell’area eventualmente acquisibile al patrimonio comunale.

Il parere

La Sezione ha riunito i due ricorsi per connessione soggettiva e oggettiva e li ha respinti entrambi. Ha ritenuto sufficiente la documentazione disponibile nonostante l’inadempimento dell’Amministrazione all’ordine istruttorio contenuto nel precedente parere interlocutorio, rilevando che tale omissione non poteva ulteriormente impedire la decisione e restava imputabile all’Amministrazione. La censura relativa all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 è stata respinta perché, pur non essendo stato materialmente allegato il parere istruttorio richiamato, la ragione ostativa risultava chiara e intellegibile: le opere avevano creato o incrementato volumi e superfici utili in area vincolata. Il diniego è stato ritenuto vincolato, poiché l’art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42 del 2004, nel testo applicabile, escludeva l’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica per interventi comportanti creazione o aumento di volumi e superfici utili, con conseguente preclusione anche del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001. È stata inoltre esclusa la manifesta illogicità o irrazionalità della disciplina censurata. Quanto all’ordinanza di demolizione, è venuto meno il motivo di illegittimità derivata a seguito del rigetto del primo ricorso. Le opere sono state qualificate come nuova costruzione, caratterizzata da consistenti modificazioni plano-volumetriche e funzionali; in ogni caso, la presenza del vincolo paesaggistico imponeva la rimessione in pristino ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004. È stata ritenuta sufficiente l’individuazione dell’area acquisibile al patrimonio comunale, riferita all’area di sedime e all’ulteriore area prevista dall’art. 45 della legge regionale Liguria n. 16 del 2008, entro il limite massimo di dieci volte la superficie utile abusiva. L’istanza cautelare è stata assorbita.

Osservazioni

Norme richiamate

• d.P.R. 1199/1971

  Disciplina il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, rimedio nell’ambito del quale la Sezione ha espresso il parere decisorio sui ricorsi riuniti.

• art. 10-bis legge n. 241/1990

  La comunicazione dei motivi ostativi deve consentire una partecipazione effettiva; la sua funzione è sostanziale e non meramente formale. Nel caso concreto, la comunicazione è stata ritenuta sufficiente perché la ragione ostativa risultava comunque chiara.

• art. 167, comma 4, d.lgs. n. 42/2004

  Esclude l’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica per gli interventi che abbiano determinato la creazione o l’aumento di volumi e superfici utili.

• artt. 146 e 167, commi 4 e 5, d.lgs. n. 42/2004

  La combinazione delle disposizioni preclude l’autorizzazione paesaggistica postuma per manufatti che comportino creazione o incremento di superfici utili o volumi in area integralmente vincolata.

• art. 36 d.P.R. n. 380/2001

  Il permesso di costruire in sanatoria non può essere rilasciato quando l’intervento è comunque precluso dalla disciplina paesaggistica applicabile.

• artt. 33 e 34 d.P.R. n. 380/2001

  La relativa disciplina sanzionatoria non è applicabile alle opere qualificate come nuova costruzione con consistenti modificazioni plano-volumetriche e funzionali; nel caso concreto, la questione è stata comunque assorbita dalla disciplina paesaggistica.

• art. 45 legge regionale Liguria n. 16/2008

  fino al limite massimo di dieci volte la superficie utile abusiva

  Consente di individuare, oltre all’area di sedime, l’ulteriore area acquisibile al patrimonio comunale entro il limite massimo indicato; tale riferimento è stato ritenuto sufficientemente determinato nell’ordinanza.

Massime di principio

• In area integralmente sottoposta a vincolo paesaggistico, la realizzazione sine titulo di opere che creino o incrementino volumi o superfici utili preclude l’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica ai sensi degli artt. 146 e 167, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 42 del 2004 e impedisce, conseguentemente, il rilascio del permesso di costruire in sanatoria previsto dall’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001.
• Le garanzie partecipative, incluso il preavviso di rigetto ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, devono essere valutate in termini sostanziali: la mancata allegazione di un atto richiamato non determina l’illegittimità quando la ragione ostativa sia comunque conoscibile con sufficiente chiarezza e l’attività amministrativa sia vincolata.
• Un intervento edilizio caratterizzato da ampliamento della superficie, aumento della sagoma e dei volumi, sopraelevazione, mutamento funzionale e realizzazione di un autonomo corpo edilizio deve essere qualificato come nuova costruzione soggetta a permesso di costruire, non come mera difformità parziale.
• Il rigetto dell’impugnazione del diniego di sanatoria elimina il presupposto dell’illegittimità derivata dell’ordinanza di demolizione successivamente adottata.
• L’ordinanza di demolizione soddisfa l’esigenza di determinatezza dell’area eventualmente acquisibile al patrimonio comunale quando individua l’area di sedime e richiama il criterio normativo per la quantificazione dell’ulteriore area acquisibile, anche mediante un limite massimo parametrato alla superficie utile abusiva.
• L’inadempimento dell’Amministrazione a un ordine istruttorio del Consiglio di Stato non impedisce la decisione quando la documentazione disponibile sia sufficiente; l’omessa o lacunosa istruttoria resta tuttavia imputabile all’Amministrazione, con le responsabilità conseguenti.

Come è indicizzato