Sentenza n. 6281/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il privato aveva realizzato due manufatti abitativi per sopperire alle esigenze abitative della propria famiglia e di quella del figlio, dopo che le abitazioni originarie erano state dichiarate inagibili per il sisma del 2016. Un precedente ordine di demolizione era stato annullato dal TAR, che aveva ritenuto i manufatti temporaneamente legittimati come attività edilizia libera ai sensi dell'art. 6, comma 1, lett. e-bis), d.P.R. 380/2001, richiamato dall'art. 8-bis d.l. 189/2016. Il Comune ha poi adottato una nuova ordinanza di demolizione, ritenendo decorso il termine di 90 giorni previsto dall'art. 8-bis d.l. 189/2016 per la rimozione dei manufatti dopo l'emanazione dell'ordinanza di agibilità dell'edificio danneggiato. In primo grado il ricorrente aveva dedotto la violazione dell'art. 7 l. 241/1990, per mancata partecipazione procedimentale, nonché la violazione dell'art. 8-bis d.l. 189/2016, il difetto di istruttoria e il travisamento dei fatti. In appello ha denunciato l'errore del TAR nel ritenere non violato il principio di partecipazione e nel considerare impossibile la regolarizzazione dei fabbricati senza adeguata istruttoria; ha inoltre contestato l'equiparazione tra la dichiarazione di agibilità resa dal tecnico ai sensi dell'art. 14, comma 2, lett. a), dell'ordinanza comunale n. 19/2016 e l'ordinanza espressa di agibilità richiesta dall'art. 8-bis d.l. 189/2016, nonché la necessità di impugnare autonomamente l'ordinanza sindacale n. 13/2019. Il Comune ha sostenuto il rigetto dell'appello.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e riformato la sentenza del TAR, accogliendo il ricorso di primo grado e annullando l'ordinanza di demolizione. Il motivo relativo alla violazione dell'art. 8-bis d.l. 189/2016 è stato ritenuto fondato e assorbente. La norma collega la decorrenza del termine di 90 giorni a un atto espresso di agibilità, mentre né la dichiarazione di agibilità del tecnico né l'ordinanza sindacale n. 13/2019 potevano validamente sostituire tale atto o modificare in senso peggiorativo il procedimento stabilito dalla legge. L'equiparazione tra autodichiarazione e provvedimento espresso non aveva fondamento normativo e contrastava con il principio di legalità, anche perché il termine produce conseguenze sanzionatorie e potenzialmente penali, rendendo preclusa un'interpretazione estensiva in malam partem. Inoltre, l'ordinanza n. 13/2019 non era stata notificata al privato, non era richiamata nell'ordinanza di demolizione e, secondo il giudice, presentava profili di nullità per difetto assoluto di attribuzione ai sensi dell'art. 21-septies l. 241/1990; pertanto non doveva essere autonomamente impugnata e la nullità era rilevabile d'ufficio ai sensi dell'art. 31, comma 4, c.p.a. Poiché non risultava notificata alcuna ordinanza espressa di ripristinata agibilità, il termine di 90 giorni non aveva iniziato a decorrere e la demolizione era illegittima. Il motivo sulla partecipazione procedimentale è stato assorbito. Il Comune conserva il potere di provvedere nuovamente nel rispetto delle attribuzioni, dei presupposti e dei limiti di legge. Le spese sono state compensate per la peculiarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 8-bis d.l. 189/2016, convertito in l. 229/2016

  novantesimo giorno dall’emanazione dell’ordinanza di agibilità dell’edificio distrutto o danneggiato

  Il termine di 90 giorni per la rimozione dei manufatti provvisori decorre esclusivamente dall'emanazione di un provvedimento espresso di agibilità; non può essere sostituito da una dichiarazione tecnica o da un atto comunale privo di base normativa.

• art. 6, comma 1, lett. e-bis), d.P.R. 380/2001

  La disposizione è stata richiamata per qualificare i manufatti realizzati dopo il sisma come opere temporaneamente legittimate nell'ambito dell'edilizia libera.

• art. 14, comma 2, lett. a), ordinanza comunale n. 19/2016

  La dichiarazione di agibilità resa dal tecnico nell'ambito della disciplina comunale non equivale all'ordinanza espressa di agibilità richiesta dall'art. 8-bis d.l. 189/2016.

• art. 97 Cost.

  Il principio di legalità dell'azione amministrativa impedisce al potere sindacale di equiparare, senza base normativa, una dichiarazione privata a un provvedimento espresso richiesto dalla legge o di aggravare la posizione del privato.

• art. 21-septies l. 241/1990

  L'ordinanza sindacale che equipari autodichiarazione e provvedimento espresso di agibilità in assenza di una base legale può essere affetta da nullità per difetto assoluto di attribuzione.

• art. 31, comma 4, c.p.a.

  La nullità dell'atto può essere rilevata d'ufficio dal giudice amministrativo e non richiede necessariamente un'autonoma impugnazione.

• art. 7 l. 241/1990

  La censura di violazione della partecipazione procedimentale è stata assorbita e non decisa nel merito.

Massime di principio

• Quando una disposizione legislativa collega la decorrenza di un termine sfavorevole al privato all'emanazione di un provvedimento espresso, tale termine non può essere fatto decorrere da una dichiarazione privata o tecnica, né da un atto amministrativo privo di una specifica base normativa che ne disponga l'equiparazione.
• Il potere amministrativo, compreso quello sindacale, non può modificare in senso peggiorativo il procedimento e le garanzie stabiliti dalla legge, soprattutto quando il decorso del termine comporta conseguenze sanzionatorie o anche penali; in tali casi è esclusa ogni interpretazione estensiva in malam partem.
• Un atto amministrativo non notificato al destinatario, non richiamato nel provvedimento lesivo e conosciuto soltanto attraverso gli atti difensivi dell'amministrazione non può essere considerato tempestivamente conosciuto dal privato ai fini della decorrenza del termine per impugnarlo.
• L'atto amministrativo adottato in assenza assoluta di una disposizione attributiva del relativo potere è nullo per difetto assoluto di attribuzione e la nullità può essere rilevata d'ufficio dal giudice amministrativo, senza necessità di autonoma impugnazione dell'atto.
• In presenza di manufatti provvisori realizzati ai sensi della disciplina speciale post-sisma, l'ordine di demolizione adottato prima dell'emanazione e della notifica dell'ordinanza espressa di agibilità prevista dalla legge è illegittimo, poiché il termine legale per la rimozione non ha iniziato a decorrere.

Come è indicizzato