Ordinanza n. 13946/2026 - Roma, Sezione 5

Esito

La controversia

La ricorrente, collocata al terzo posto nel Lotto 2 di una procedura ristretta gestita tramite SDAPA e aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha impugnato la decisione dell’INPS sulle richieste di oscuramento delle offerte tecniche, chiedendo l’accesso integrale alla documentazione non ostesa. Ha dedotto: la legittimazione e l’interesse all’accesso in re ipsa dei primi cinque graduati; il contrasto dell’oscuramento con la funzione acceleratoria e difensiva dell’art. 36 del d.lgs. 36/2023; il difetto assoluto di motivazione della decisione di oscuramento parziale; l’insussistenza dei presupposti del segreto tecnico-commerciale, in ragione dell’elevata standardizzazione del servizio; la prevalenza dell’accesso difensivo sulle esigenze di riservatezza, anche in considerazione dei divari di punteggio. L’INPS e l’aggiudicataria hanno eccepito il difetto di interesse e l’infondatezza del ricorso, rilevando che la ricorrente aveva ottenuto lo stesso punteggio della seconda classificata nel sub-criterio oggetto di oscuramento e che il massimo incremento conseguibile non avrebbe comunque consentito di superare l’aggiudicataria. È stata inoltre evidenziata la circostanza che la ricorrente aveva chiesto la segretazione del proprio sistema informativo.

La decisione

Il TAR ha ritenuto non fondata l’eccezione di inammissibilità nella parte in cui assumeva il carattere meramente esplorativo dell’istanza: l’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. 36/2023 tipizza ex lege l’interesse dei concorrenti collocati nei primi cinque posti, esonerandoli dalla dimostrazione di un interesse qualificato per l’ostensione ordinaria. Tuttavia, quando l’accesso riguarda parti legittimamente oscurate per la tutela di segreti tecnici o commerciali, opera il filtro dell’indispensabilità previsto dall’art. 35, comma 5, del Codice, sicché il concorrente deve dimostrare l’utilità concreta del dato rispetto a una specifica iniziativa difensiva. Nel caso concreto, la richiesta è stata dichiarata inammissibile per difetto di interesse quanto alle porzioni oscurate delle offerte degli altri concorrenti: sul sub-criterio B.2.1 la ricorrente aveva conseguito 4,0909 punti, pari al punteggio della seconda classificata, mentre l’aggiudicataria aveva conseguito 4,5455 punti. Anche attribuendo alla ricorrente il punteggio massimo di 5 punti, il divario complessivo dall’aggiudicataria non sarebbe stato colmato; l’ostensione era quindi manifestamente inutilizzabile per modificare la graduatoria. Il TAR ha precisato che la prova di resistenza nell’accesso non deve anticipare il giudizio di merito, ma può operare quale verifica di manifesta inutilità, quando l’inidoneità del dato risulti aritmeticamente evidente. Ha respinto la tesi secondo cui l’art. 36 avrebbe escluso ogni oscuramento, chiarendo che tale disposizione disciplina tempi e modalità dell’ostensione, senza abrogare la tutela dei segreti tecnici e commerciali prevista dall’art. 35. Ha inoltre ritenuto legittimo il ricorso alla trasmissione tramite PEC, anziché tramite piattaforma, poiché il malfunzionamento tecnico era stato tempestivamente segnalato e la modalità alternativa aveva garantito la conoscibilità degli atti senza pregiudizio per la ricorrente. È stata respinta anche la censura sull’insussistenza del segreto, poiché la ricorrente aveva qualificato il proprio sistema informativo come know-how proprietario, rendendo contraddittoria la contestazione della medesima qualificazione per i concorrenti. Infine, il bilanciamento tra riservatezza e accesso difensivo è stato ricondotto alla concreta indispensabilità del dato, senza automatica prevalenza né dell’uno né dell’altro interesse; nella specie ha prevalso la riservatezza per la manifesta inutilità delle informazioni richieste. L’istanza di esibizione integrale è stata respinta. Spese integralmente compensate tra le parti costituite.

Norme richiamate

• art. 35 d.lgs. 36/2023

  «stretta indispensabilità»; «se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara»

  Tutela i segreti tecnici e commerciali e consente l’accesso difensivo alle parti riservate solo quando il dato sia strettamente indispensabile per una concreta esigenza di difesa; il bilanciamento deve essere effettuato caso per caso.

• art. 36 d.lgs. 36/2023

  «reciprocamente disponibili»; «nella versione risultante»

  Introduce, per i concorrenti collocati nei primi cinque posti, un regime speciale e accelerato di accesso agli atti di gara, ma non elimina la possibilità di oscuramenti legittimi; disciplina la sequenza temporale delle decisioni sulle riservatezze e della successiva ostensione.

• art. 36, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  Tipizza ex lege l’interesse all’ostensione ordinaria dei primi cinque graduati, senza richiedere la previa allegazione di specifiche censure sostanziali.

• art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Prevede la possibilità per gli operatori di contestare le decisioni sulle richieste di oscuramento entro il termine indicato dal Codice.

• art. 36, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Regola la trasmissione delle offerte nella versione risultante dalle decisioni sulle richieste di oscuramento.

• art. 72 d.lgs. 36/2023

  Costituisce la base normativa della procedura ristretta utilizzata per la gara.

• art. 22 ss. l. 241/1990

  Disciplina generale dell’accesso documentale, distinta dal regime speciale di accesso previsto dall’art. 36 del Codice dei contratti pubblici.

• art. 116 c.p.a.

  Il ricorso è stato trattato in camera di consiglio e l’istanza di esibizione è stata respinta in quanto priva dei presupposti dell’accesso difensivo.

• art. 98 d.lgs. 30/2005

  La qualifica di segreto commerciale richiede elaborazioni o studi specialistici, non generalmente noti o facilmente accessibili, idonei a differenziare il valore del servizio e protetti mediante misure adeguate.

• art. 24 Cost.

  Il diritto di difesa costituisce parametro costituzionale del bilanciamento con la tutela della riservatezza, senza comportare una prevalenza automatica dell’accesso difensivo.

Massime di principio

• Per i concorrenti collocati nei primi cinque posti di una gara, l’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. 36/2023 tipizza ex lege l’interesse all’ostensione ordinaria degli atti e delle offerte, sicché non è necessaria la previa allegazione di specifiche censure contro i punteggi attribuiti; tale allegazione sarebbe irragionevole perché imporrebbe di individuare vizi di documenti ancora non conosciuti.
• L’accesso speciale previsto dall’art. 36 del d.lgs. 36/2023 non elimina la tutela dei segreti tecnici e commerciali disciplinata dall’art. 35: l’accelerazione riguarda la sequenza procedimentale e i termini dell’ostensione, non comporta il diritto automatico alla conoscenza integrale delle offerte.
• Quando l’accesso riguarda parti dell’offerta legittimamente oscurate, il concorrente deve dimostrare la stretta indispensabilità dei dati per una specifica iniziativa difensiva ai sensi dell’art. 35, comma 5, del d.lgs. 36/2023. Il bilanciamento tra accesso difensivo e riservatezza deve essere concreto e non può risolversi in una prevalenza astratta dell’uno o dell’altra.
• Nel giudizio sull’accesso difensivo, la prova di resistenza opera come verifica di manifesta inutilità del dato richiesto e non come anticipazione del giudizio di merito; l’accesso può essere negato quando, sulla base dei punteggi e dei divari risultanti dagli atti, l’ostensione sia aritmeticamente inidonea, in qualunque scenario plausibile, a modificare la posizione del richiedente in graduatoria.
• La qualificazione di una medesima tipologia di informazione come know-how proprietario da parte di tutti i principali concorrenti può costituire elemento contrario alla tesi secondo cui il dato sarebbe, per gli altri operatori, privo dei requisiti del segreto tecnico-commerciale, soprattutto quando lo stesso richiedente abbia chiesto la segretazione della propria informazione analoga.
• Il malfunzionamento della piattaforma di approvvigionamento non determina l’illegittimità della trasmissione degli atti tramite PEC quando l’amministrazione abbia tempestivamente segnalato l’anomalia, informato i concorrenti e utilizzato una modalità alternativa idonea a garantire la conoscibilità della documentazione senza concreto pregiudizio.

Come è indicizzato