Sentenza n. 112/2026 - Bolzano, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'esclusione dalla gara per il servizio novennale di raccolta differenziata e trasporto dei rifiuti nei venticinque Comuni membri della Comunità comprensoriale. La lex specialis richiedeva, quale requisito di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria, l'esecuzione negli ultimi dieci anni, con un unico contratto, di servizi equivalenti accompagnati da forniture equivalenti per almeno 2.000.000 di euro; qualificava come equivalenti il trasporto del rifiuto residuo e organico, la raccolta del verde e le relative forniture. La ricorrente aveva prodotto un contratto di valore superiore alla soglia, relativo alla raccolta e al trasporto di rifiuti domestici differenziati, dal quale risultava anche l'obbligo di mettere a disposizione dei Comuni container scarrabili e compattatori. La stazione appaltante ha ritenuto che tale referenza riguardasse soltanto la messa a disposizione di contenitori nell'ambito di un contratto di servizi, senza trasferimento della proprietà o consegna di beni, e quindi non comprendesse la necessaria componente di fornitura. Sono stati dedotti illogicità, sviamento, difetto di motivazione e illegittima interpretazione della lex specialis. In subordine, la ricorrente ha contestato la legittimità del requisito per violazione dei principi del risultato, della fiducia, dell'accesso al mercato e della tassatività delle cause di esclusione, nonché dell'art. 100 del d.lgs. 36/2023 e dell'art. 58 della direttiva 2014/24/UE. È stata inoltre prospettata la possibilità di ottenere il risarcimento e, in forma specifica, l'aggiudicazione. La stazione appaltante ha eccepito il difetto di interesse, sostenendo che la divulgazione dell'offerta nel giudizio avrebbe imposto una successiva esclusione per violazione della segretezza, la tardività dell'impugnazione della lex specialis e l'inammissibilità della domanda di aggiudicazione.

La decisione

Il giudice ha deciso con sentenza semplificata ai sensi dell'art. 60 c.p.a. Ha respinto l'eccezione di difetto di interesse fondata sulla divulgazione dell'offerta: il principio di separazione tra offerta tecnica ed economica tutela la parità di trattamento e l'imparzialità, ma deve essere applicato concretamente e coordinato con la conservazione degli atti, l'economicità, l'efficienza e l'effettività della tutela giurisdizionale. Poiché l'altro concorrente era stato definitivamente escluso e restava un'unica offerta da valutare, la prosecuzione della gara non avrebbe potuto alterare la parità tra concorrenti; inoltre, l'annullamento dell'esclusione può comportare la rinnovazione parziale della procedura senza riaprire necessariamente la fase di presentazione delle offerte. Nel merito, il TAR ha ritenuto viziata la motivazione dell'esclusione, giudicandola oscura, non intelligibile e non logicamente adeguata. La lex specialis non definiva in modo specifico la natura delle forniture equivalenti né prevedeva che esse dovessero comportare il trasferimento della proprietà dei contenitori. La definizione di appalto pubblico di fornitura contenuta nell'art. 2, par. 1, n. 8, della direttiva 2014/24/UE comprende acquisto, leasing, locazione, affitto o acquisto a rate di beni, con o senza opzione di acquisto; pertanto, il trasferimento della proprietà non costituisce elemento necessario della fornitura. È sufficiente che l'operatore disponga dei beni oggetto della prestazione e li metta a disposizione nell'ambito del servizio. Il contratto prodotto dalla ricorrente dimostrava la disponibilità dei container e dei compattatori necessari alla prestazione, sicché la stazione appaltante non poteva escluderlo sulla base dell'assenza di trasferimento della proprietà. Il giudice ha inoltre chiarito che requisiti minimi strutturali relativi al prodotto appartengono alla disciplina delle specifiche tecniche e devono essere espressamente previsti dalla lex specialis; non possono essere introdotti per via interpretativa dopo la presentazione delle offerte né utilizzati per trasformare un requisito di qualificazione dell'operatore in un requisito tecnico del prodotto. È stata quindi annullata l'esclusione e la stazione appaltante è stata vincolata a proseguire la gara valutando l'offerta della ricorrente. Non è stata invece disposta l'aggiudicazione, perché la valutazione dell'offerta non era ancora stata effettuata e il giudice non può sostituirsi all'amministrazione nell'esercizio di poteri non ancora esercitati. La domanda subordinata relativa all'annullamento della clausola sul requisito di fornitura non è stata esaminata, essendo assorbita dall'accoglimento della censura contro l'interpretazione applicata. La Comunità comprensoriale è stata condannata alle spese, liquidate in 6.000 euro oltre accessori e rimborso del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  Consente la definizione del giudizio con sentenza semplificata quando ne ricorrono i presupposti, previa audizione delle parti.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Impedisce al giudice di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati; per questo non è stata disposta direttamente l'aggiudicazione in favore della ricorrente.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  È richiamato tra le disposizioni che la ricorrente assume violate dalla clausola relativa ai requisiti di capacità, ma la sentenza non decide autonomamente tale censura subordinata.

• art. 120, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023

  È richiamato nella descrizione della prestazione, con riferimento alla raccolta e allo smaltimento degli indumenti usati; non costituisce la ratio principale della decisione.

• art. 2, paragrafo 1, n. 8, direttiva 2014/24/UE

  "öffentliche Aufträge mit dem Ziel des Kaufs, des Leasings, der Miete, der Pacht oder des Ratenkaufs, mit oder ohne Kaufoption, von Waren"

  La nozione di appalto pubblico di fornitura comprende anche leasing, locazione, affitto o acquisto rateale, con o senza opzione di acquisto; il trasferimento della proprietà non è quindi un elemento necessario della fornitura.

• art. 58 direttiva 2014/24/UE

  È richiamato dalla ricorrente in relazione ai criteri di selezione e alla proporzionalità dei requisiti, ma la relativa censura subordinata non viene esaminata nel merito.

• art. 90 d.lgs. 36/2023

  È richiamato nell'atto di esclusione, quale base normativa della comunicazione di esclusione; la sentenza ne accerta l'illegittimità applicativa per difetto di motivazione e travisamento del requisito.

Massime di principio

• In una procedura di gara, la valutazione della segretezza e della separazione tra offerta tecnica ed economica deve essere effettuata in concreto, bilanciando la tutela della parità di trattamento con la conservazione degli atti, l'economicità e l'effettività della tutela giurisdizionale; la conoscenza delle offerte non determina automaticamente l'impossibilità di proseguire o di rinnovare parzialmente la procedura.
• Quando la lex specialis richiede referenze relative a servizi e forniture equivalenti senza definire specificamente la natura della fornitura, la stazione appaltante non può introdurre successivamente, mediante interpretazione restrittiva, l'ulteriore requisito del trasferimento della proprietà dei beni.
• La nozione di appalto pubblico di fornitura ai sensi della direttiva 2014/24/UE non presuppone necessariamente l'acquisto della proprietà dei beni: possono rilevare anche leasing, locazione, affitto o acquisto rateale, con o senza opzione di acquisto, purché l'operatore disponga dei beni e sia in grado di metterli a disposizione per l'esecuzione del servizio.
• I requisiti minimi strutturali relativi alle caratteristiche del prodotto costituiscono specifiche tecniche e, se devono determinare l'esclusione, devono essere espressamente previsti dalla lex specialis; non possono essere aggiunti dalla stazione appaltante in sede di valutazione dell'offerta o della qualificazione dell'operatore.
• L'annullamento dell'esclusione di un concorrente non comporta automaticamente la riedizione integrale della gara: ove sia possibile salvaguardare la parità di trattamento e l'imparzialità, la procedura può proseguire mediante rinnovazione parziale a partire dall'atto viziato.
• Il giudice amministrativo può annullare l'esclusione e imporre la prosecuzione della gara, ma non può disporre direttamente l'aggiudicazione quando la valutazione dell'offerta e l'esercizio del relativo potere amministrativo non siano ancora avvenuti.

Come è indicizzato