Sentenza n. 2375/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

La proprietaria ha impugnato il diniego di sanatoria di una piscina abusiva, motivato dal Comune sia con la difformità dell’intervento rispetto alla disciplina urbanistica, in particolare per il contrasto con la destinazione agricola dell’area, sia con l’incompatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 167 del codice dei beni culturali, non trattandosi di intervento ordinario o straordinario. Tra i motivi di ricorso è stata dedotta la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 per omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di sanatoria. Il TAR aveva respinto il ricorso ritenendo applicabile la sanatoria processuale prevista dall’art. 21-octies della legge n. 241/1990 e comunque legittimo il diniego sotto i profili urbanistico e paesaggistico. In appello è stata contestata l’applicabilità di tale sanatoria alla luce della modifica introdotta dal d.l. n. 76/2020, convertito dalla legge n. 120/2020.

La decisione

L’appello è stato accolto limitatamente alla violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che la novella del 2020, qualificata come norma processuale, fosse immediatamente applicabile ai giudizi pendenti anche quando il provvedimento amministrativo fosse anteriore alla sua entrata in vigore. La formulazione vigente dell’art. 21-octies, comma 2, esclude infatti che la sanatoria processuale relativa alla dimostrazione dell’immutabilità del contenuto dell’atto possa operare per la violazione dell’art. 10-bis, con riguardo ai provvedimenti discrezionali. Ne consegue che l’amministrazione non poteva dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso. Il diniego è stato pertanto annullato, con salvezza delle ulteriori determinazioni amministrative, da adottarsi previo coinvolgimento della privata interessata e tenendo conto anche degli orientamenti più recenti sull’ammissibilità di strutture analoghe in aree private. La sentenza di primo grado è stata riformata e il ricorso originario accolto. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate per la particolarità della vicenda e perché l’accoglimento è avvenuto per un profilo formale.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. 241/1990

  L’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento di un’istanza determina l’illegittimità del provvedimento discrezionale adottato senza tale garanzia partecipativa, secondo il regime risultante dalla novella del 2020.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  la disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell'articolo 10-bis

  La sanatoria processuale che consente all’amministrazione di dimostrare l’immutabilità del contenuto dell’atto non è applicabile alla violazione dell’art. 10-bis, relativamente ai provvedimenti discrezionali.

• art. 12, comma 1, lett. i), d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla l. 11 settembre 2020, n. 120

  La novella ha introdotto nell’art. 21-octies l’esclusione della sanatoria processuale per i provvedimenti adottati in violazione dell’art. 10-bis; la disposizione ha natura processuale ed è applicabile ai giudizi pendenti anche quando il provvedimento impugnato sia anteriore alla sua entrata in vigore.

• art. 167 d.lgs. 42/2004

  È richiamato quale fondamento del diniego di sanatoria paesaggistica, in relazione alla natura non meramente ordinaria o straordinaria dell’intervento.

Massime di principio

• La modifica dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990 introdotta dal d.l. n. 76/2020 ha natura processuale e si applica immediatamente ai giudizi pendenti, anche se il provvedimento amministrativo impugnato è stato adottato prima della sua entrata in vigore.
• Per i provvedimenti discrezionali adottati in procedimenti a istanza di parte, l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto previsto dall’art. 10-bis della legge n. 241/1990 non può essere neutralizzata mediante la prova, fornita dall’amministrazione in giudizio, che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso.
• La violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990, nel regime vigente dopo la novella del 2020, comporta l’annullabilità del provvedimento discrezionale adottato senza preavviso di rigetto, rendendo irrilevante la verifica giudiziale dell’immutabilità del contenuto dell’atto prevista in via generale dall’art. 21-octies, comma 2.
• Quando il provvedimento è annullato per omessa comunicazione del preavviso di rigetto, l’amministrazione conserva il potere di riesaminare l’istanza, ma deve rieditare il potere previo effettivo coinvolgimento dell’interessato.

Come è indicizzato