Sentenza n. 653/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1

Esito

La controversia

La controversia riguarda la procedura avviata dal Comune di Messina il 12 aprile 2023 per individuare gli operatori autorizzati al noleggio free floating di monopattini elettrici e biciclette a pedalata assistita, con un massimo complessivo di 1.000 monopattini e 500 biciclette. Dopo che Ridemovi aveva accettato il primo riparto, che le assegnava 182 monopattini e 139 biciclette, il Comune aveva effettuato una nuova ripartizione e richiesto una nuova accettazione entro tre giorni. Non avendo risposto entro il termine, la società era stata considerata rinunciataria; dopo la sua istanza di riammissione, il Comune l’aveva reinserita con determinazione del 7 luglio 2023, poi revocata il 10 luglio 2023 per il rischio di disparità di trattamento e di ricorsi da parte degli altri operatori. In primo grado la società aveva contestato l’omessa comunicazione di avvio del procedimento di autotutela; l’insussistenza dei presupposti della revoca, anche in ragione della natura autorizzatoria e attributiva di vantaggi economici dell’atto; il difetto di motivazione e l’assenza di una comparazione degli interessi; la violazione dell’avviso, dei principi di parità di trattamento, certezza, trasparenza e non aggravamento del procedimento, sostenendo che non era previsto un obbligo di accettazione della nuova ripartizione né una causa di esclusione per il mancato riscontro; infine, la violazione dei doveri di buona fede e collaborazione. Aveva inoltre chiesto il risarcimento di € 15.000 per danno emergente e € 234.000 per lucro cessante, oppure € 15.000 a titolo di indennizzo ex art. 21-quinquies. Il TAR Sicilia, sezione staccata di Catania, Sez. III, con sentenza n. 551/2024 del 19 febbraio 2024, aveva respinto il ricorso. In appello la società ha chiesto la riforma della sentenza, riproponendo le censure e le domande economiche.

La decisione

L’appello è accolto in parte e la sentenza del TAR è riformata. È accolto il motivo sulla violazione della partecipazione procedimentale: la revoca in autotutela era espressione di potere discrezionale e il Comune avrebbe dovuto comunicare l’avvio del procedimento, non risultando né una ragione d’urgenza né dimostrato, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, che l’esito non avrebbe potuto essere diverso. Il precedente reinserimento della società era stato disposto dopo che l’amministrazione aveva valutato e condiviso le giustificazioni dell’omessa risposta, sicché un ulteriore confronto avrebbe potuto essere proficuo. È accolto anche il motivo relativo ai presupposti della revoca: l’atto di riammissione costituiva un’autorizzazione attributiva di vantaggi economici, revocabile nei casi previsti dagli articoli 9 e 10 dell’avviso, e non era quindi possibile ricorrere alla revoca ex art. 21-quinquies. In ogni caso, il solo rischio di contenzioso non era una motivazione sufficiente, poiché il contenzioso si è comunque verificato con la società esclusa. È accolto anche il motivo fondato sulla buona fede e collaborazione: l’avviso non prevedeva un termine decadenziale per accettare il riparto; inoltre, il termine per la seconda accettazione era stato ridotto da sette a tre giorni senza giustificazione, in assenza di preannuncio di una nuova rimodulazione e senza ragioni obiettive d’urgenza. Tale riduzione era irrazionale e non compatibile con la buona fede; il termine di tre giorni, considerando anche il computo del giorno di ricezione, rendeva plausibile la mancata risposta tempestiva. La seconda assegnazione era inoltre migliorativa rispetto alla prima: 222 monopattini e 192 biciclette, contro 182 e 139. Il provvedimento del 10 luglio 2023 è pertanto annullato. Il Comune deve reinserire la società nell’elenco degli operatori ammessi e rilasciarle l’autorizzazione per il numero di mezzi che le sarebbe spettato, per 24 mesi decorrenti dal rilascio. La domanda risarcitoria è respinta: i € 15.000 di danno emergente non erano documentati con fatture e il lucro cessante di € 234.000 non era supportato da perizia o elementi probatori. La CTU non può supplire alla mancanza di prova né svolgere una funzione esplorativa. L’indennizzo ex art. 21-quinquies è superato dalla qualificazione della pretesa in termini risarcitori. Il Comune è condannato alle spese, liquidate in € 3.000 per il primo grado e € 4.000 per l’appello, oltre accessori; spese irripetibili nei confronti delle parti intimate non costituite.

Norme richiamate

• art. 7 l. 241/1990

  Il che viola l’art. 7 L. n. 241/1990, ossia una norma fondamentale nell’ambito dei procedimenti d’ufficio come devono ritenersi quelli avviati in autotutela.

  Nei procedimenti d’ufficio di autotutela, la comunicazione di avvio è dovuta, soprattutto quando il potere esercitato è discrezionale e il confronto può incidere sulla decisione.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Ne deriva che l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento non cagiona l’automatica illegittimità del provvedimento finale qualora possa trovare applicazione l’art. 21-octies, comma 2, della stessa legge, secondo cui non è annullabile il provvedimento per vizi formali non incidenti sulla sua legittimità sostanziale e il cui contenuto non avrebbe potuto essere differente da quello in concreto adottato, poiché detto art. 21-octies, attraverso la c.d. dequotazione dei vizi formali dell’atto, mira a garantire una maggiore efficienza all’azione amministrativa, risparmiando antieconomiche e inutili duplicazioni di attività, laddove il riesercizio del potere non potrebbe comunque portare all’attribuzione del bene della vita richiesto dall’interessato (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. II, 18 marzo 2020 n. 1925, 12 febbraio 2020 n. 1081 e 17 settembre 2019 n. 6209; Sez. III, 19 febbraio 2019 n. 1156; Sez. IV, 11 gennaio 2019 n. 256 e 27 settembre 2018 n. 5562).

  L’omissione della comunicazione di avvio non comporta sempre l’annullamento: il vizio è dequotato solo se l’amministrazione dimostra che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso. Nel caso concreto, tale prova mancava e il confronto avrebbe potuto essere utile.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  Il Collegio, anzitutto, osserva che il provvedimento revocato costituisce un’autorizzazione attributiva, peraltro, di vantaggi economici, come desumibile dall’art. 5 dell’avviso di manifestazione di interesse nella parte in cui statuisce che “L’autorizzazione allo svolgimento dell’attività di noleggio avverrà con Determinazione del Dirigente del Dipartimento Servizi Manutentivi – Servizio Mobilità Urbana, ATM ed Autoparco - e avrà durata pari a 24 mesi decorrenti dalla data dell’autorizzazione stessa, eventualmente rinnovabile per un massimo di ulteriori 24 mesi. L’Amministrazione si riserva di sospendere o revocare le autorizzazioni concesse nei casi previsti ai successivi articoli 9 e 10”.

  La decisione qualifica l’atto di riammissione come autorizzazione attributiva di vantaggi economici e conclude che la revoca ex art. 21-quinquies non era possibile. In ogni caso, il mero timore di ricorsi non costituisce motivazione sufficiente per la revoca.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  Quand’anche volesse, infatti, condividersi la tesi del T.A.R. in ordine alla non operatività delle regole del codice degli appalti e della tassatività delle cause di esclusione, devono, comunque, applicarsi i principi di buona fede e collaborazione di cui all’art. 1, co. 2 bis, L. n. 241/1990.

  Anche quando una procedura non è assoggettata alle regole del codice dei contratti pubblici, l’amministrazione e i partecipanti sono tenuti a conformarsi ai principi di buona fede e collaborazione.

• art. 2 l. 241/1990

  Era, dunque, plausibile che gli operatori accettanti la prima proposta di riparto dei dispositivi potessero non accorgersi in tempo della nuova rimodulazione disposta dal Comune entro il brevissimo termine assegnato, tanto più considerato che, trattandosi di termini procedimentali e non processuali, il giorno di ricezione deve essere computato ai sensi dell’art. 2 L. n. 241/1990.

  Nel valutare la tempestività dell’adempimento richiesto in un procedimento amministrativo, il giorno di ricezione della comunicazione è computato nel termine procedimentale secondo il criterio richiamato dall’art. 2.

• art. 2697, comma 1, c.c.

  Quanto all'onere della prova nell'azione risarcitoria, va preliminarmente evidenziato che nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo dell'art. 2697, comma 1, c. c., opera con pienezza, senza il temperamento del metodo acquisitivo caratteristico dell'azione giurisdizionale di annullamento; spetta quindi al danneggiato fornire in giudizio la prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria, e quindi quella della presenza di un nesso causale, che colleghi la condotta commissiva o omissiva della Pubblica Amministrazione all'evento dannoso, nonché quella, per la parte di interesse nella questione in esame, dell'effettività del danno di cui si invoca il ristoro, con la conseguenza che, ove la domanda di risarcimento manchi di tale necessaria prova, essa va respinta

  Nell’azione risarcitoria il danneggiato deve provare integralmente gli elementi costitutivi della responsabilità, incluso il nesso causale e l’effettività del danno; non opera il metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento.

Massime di principio

• Nei procedimenti di autotutela fondati sull’esercizio di un potere discrezionale, la comunicazione di avvio deve consentire all’interessato di partecipare al confronto procedimentale; la sua omissione non è sanata ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, quando l’amministrazione non dimostri che il contenuto della decisione non avrebbe potuto essere diverso.
• Un provvedimento che attribuisce un’autorizzazione e vantaggi economici non è revocabile ai sensi dell’art. 21-quinquies quando ricade nella preclusione riconosciuta dal giudice; inoltre, il mero rischio che la decisione generi contenzioso non è, da solo, una motivazione sufficiente per la revoca.
• Anche nelle procedure non soggette alle regole del codice dei contratti pubblici, l’amministrazione deve rispettare i principi di buona fede e collaborazione; la riduzione immotivata del termine concesso per rispondere a una nuova ripartizione può risultare irrazionale e violare tali principi, soprattutto se la nuova rimodulazione non era stata preannunciata.
• In un’azione risarcitoria contro la pubblica amministrazione, spetta al danneggiato provare tutti gli elementi costitutivi della pretesa, inclusi l’effettività e l’ammontare del danno; la consulenza tecnica d’ufficio non può essere utilizzata per supplire alla mancanza di prova o per svolgere indagini esplorative.

Come è indicizzato