Sentenza n. 6415/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La concessionaria ha impugnato in primo grado le note ministeriali con cui era stata richiesta la trasmissione dei dati necessari all’applicazione della delibera ANAC n. 265/2023, nonché la stessa delibera, sostenendo l’inapplicabilità dell’art. 186, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 alla propria concessione, perché non affidata in difformità dal diritto dell’Unione europea. Ha inoltre dedotto che ANAC avrebbe ecceduto il potere regolatorio attribuitole dall’art. 186, comma 5, introducendo criteri automatici e quantitativi tali da comprimere l’autonomia negoziale di concedente e concessionario e da condurre pressoché inevitabilmente alla quota massima del 60%. Ha contestato l’irragionevolezza e la sproporzione dei criteri di incremento e riduzione delle quote, lamentando in particolare la mancata espressa previsione, per il settore autostradale, dei parametri di riduzione relativi agli investimenti recenti non ammortizzati e alle attività già esternalizzate. In appello ha dedotto error in iudicando, violazione dell’art. 186 d.lgs. n. 36/2023, degli artt. 63 e 64 c.p.a., dell’art. 2697 c.c. e dell’art. 115 c.p.c., difetto e insufficienza della motivazione, nonché omessa pronuncia sulle domande di primo grado. In via subordinata ha prospettato l’illegittimità costituzionale dell’art. 186 d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 1, comma 2, lett. gg), l. n. 78/2022, per contrasto con gli artt. 3, 41 e 76 Cost., in relazione alla precedente disciplina dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto applicabile l’art. 186, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 alla concessione, poiché l’ultima regolamentazione negoziale rilevante era costituita dalla Convenzione Unica del 12 ottobre 2007, approvata nel 2008, e comunque alla data dell’ultima regolamentazione negoziale vigeva l’obbligo di affidamento mediante procedure concorrenziali; la concessione doveva quindi considerarsi non affidata conformemente al diritto unionale vigente. La circostanza che la convenzione fosse stata stipulata anche in relazione a prescrizioni della Commissione europea non escludeva tale conclusione, poiché la gara a monte era mancata e la disciplina sulle commesse pubbliche imponeva procedure concorrenziali. La Corte costituzionale, con sentenza n. 218/2021, aveva censurato non la previsione di una quota di esternalizzazione in sé, ma la sua fissazione rigida e uniforme senza considerazione delle caratteristiche concrete della concessione. Il Collegio ha ritenuto che il potere attribuito ad ANAC dall’art. 186, comma 5, non riguardi soltanto le modalità aritmetiche di calcolo, ma comprenda anche le modalità di valorizzazione dei criteri indicati dall’art. 186, comma 2. La delibera n. 265/2023 assicura omogeneità all’azione dei soggetti pubblici e mantiene comunque margini di autonomia negoziale, poiché le griglie prevedono valori massimi e consentono di attribuire anche valore pari a zero ai singoli parametri. La delibera non impone dunque automaticamente la quota massima del 60%. È stata respinta anche la censura relativa ai criteri di riduzione: la mancata espressa menzione, nella disciplina specifica per il settore autostradale, dei parametri concernenti gli investimenti recenti non ammortizzati e le attività già esternalizzate non equivale a un divieto di considerarli. L’entità degli investimenti effettuati è inoltre un criterio direttamente previsto dall’art. 186, comma 2. La censura sulla sproporzione dei criteri è stata dichiarata anzitutto inammissibile per genericità e comunque infondata, perché basata sull’erronea considerazione dei soli criteri individuati dalla delibera, senza considerare l’intero quadro parametrico previsto dalla legge. La questione di costituzionalità è stata dichiarata manifestamente infondata: l’art. 186 ha superato la rigidità della precedente disciplina prevedendo una forbice tra il 50% e il 60% e rimettendo la determinazione concreta alla negoziazione tra concedente e concessionario, sulla base delle caratteristiche della specifica concessione. L’appello è stato pertanto rigettato, con condanna dell’appellante al pagamento di complessivi euro 4.000, oltre accessori, per le spese del grado.

Norme richiamate

• art. 186, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  I titolari di concessioni di lavori e di servizi pubblici, ad esclusione di quelli disciplinati dal Libro III, già in essere alla data di entrata in vigore del codice, di importo pari o superiore alle soglia di rilevanza europea, e non affidate conformemente al diritto dell'Unione europea vigente al momento dell'affidamento o della proroga, affidano mediante procedura ad evidenza pubblica una quota tra il 50 per cento e il 60 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture stabilita convenzionalmente dal concedente e dal concessionario.

  La disposizione si applica alla concessione autostradale oggetto di causa, poiché l’ultima regolamentazione negoziale è intervenuta in un contesto nel quale vigeva l’obbligo di affidamento mediante procedure concorrenziali e la concessione non era stata affidata conformemente al diritto unionale vigente.

• art. 186, comma 4, d.lgs. n. 36/2023

  le concessioni … già in essere sono adeguate alle predette disposizioni entro il termine di sei mesi dall'entrata in vigore del codice

  Le concessioni già in essere devono essere adeguate alla disciplina sulle quote di esternalizzazione.

• art. 186, comma 5, d.lgs. n. 36/2023

  le modalità di calcolo delle quote di cui comma 2, primo periodo, sono definite dall'ANAC entro il termine di sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice

  Il potere regolatorio di ANAC comprende non solo il calcolo aritmetico della quota, ma anche la definizione delle modalità di valorizzazione dei criteri legali per assicurarne l’applicazione omogenea.

• art. 186, comma 6, d.lgs. n. 36/2023

  per i concessionari autostradali, le quote e i criteri di determinazione di cui al comma 2 sono calcolati sulla base degli importi risultanti dai piani economici finanziari annessi agli atti convenzionali

  Per i concessionari autostradali, il calcolo delle quote e dei criteri di determinazione deve basarsi sugli importi risultanti dai piani economici finanziari allegati agli atti convenzionali.

• art. 222, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  La disposizione fonda il potere generale di ANAC di adottare atti a carattere generale volti a promuovere efficienza e qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, favorire lo scambio di informazioni, l’omogeneità dei procedimenti e lo sviluppo di buone pratiche.

• art. 64 c.p.a.

  Il principio di non contestazione non può sostituire l’attività interpretativa del giudice quando è controversa la corretta delimitazione dell’ambito applicativo di una disposizione legislativa.

• art. 34, comma 1, c.p.a.

  La norma è richiamata in relazione alla dedotta omessa pronuncia sulle domande formulate in primo grado, censura non accolta.

• art. 3, comma 1, Cost.

  La previsione legislativa di una quota di esternalizzazione tra il 50% e il 60%, modulabile in relazione alle caratteristiche concrete della concessione, non è stata ritenuta lesiva del principio di uguaglianza.

• art. 41, comma 1, Cost.

  La disciplina non comprime illegittimamente la libertà di iniziativa economica, poiché non impone una quota rigida e lascia margini di determinazione negoziale.

• art. 76 Cost.

  La questione relativa al rispetto della legge delega è stata ritenuta manifestamente infondata insieme agli ulteriori profili di costituzionalità prospettati.

• art. 1, comma 2, lett. gg), l. n. 78/2022

  La disposizione di delega è stata contestata dall’appellante, ma il giudice non ha ravvisato profili di contrasto costituzionale.

• sentenza Corte costituzionale n. 218/2021

  La precedente disciplina è stata censurata per la fissazione rigida della quota di esternalizzazione, non per la previsione di una quota in sé; la nuova disciplina è ritenuta conforme perché introduce una forbice percentuale e consente la valutazione delle caratteristiche concrete della concessione.

Massime di principio

• L’art. 186, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 si applica alle concessioni già in essere che, alla luce dell’ultima regolamentazione negoziale rilevante, non siano state affidate conformemente al diritto dell’Unione europea vigente al momento dell’affidamento o della proroga; non è necessario risalire al momento originario dell’assegnazione quando una successiva regolamentazione negoziale costituisce il titolo vigente del rapporto concessorio.
• Il potere attribuito ad ANAC dall’art. 186, comma 5, d.lgs. n. 36/2023 comprende, oltre alla definizione delle modalità di calcolo aritmetico, anche la disciplina delle modalità di valorizzazione dei criteri indicati dal comma 2, purché resti rispettata la cornice legislativa e siano preservati margini effettivi di valutazione e negoziazione tra concedente e concessionario.
• Una disciplina regolatoria che traduca i criteri legislativi in griglie con valori massimi, consentendo di attribuire ai singoli parametri anche un peso pari a zero, non determina automaticamente la quota massima di esternalizzazione e non elimina, di per sé, l’autonomia negoziale delle parti.
• La mancata espressa indicazione, in una disciplina regolatoria settoriale, di determinati parametri di riduzione della quota non equivale alla loro esclusione quando tali parametri siano previsti dalla legge e non siano stati oggetto di un divieto regolatorio; l’entità degli investimenti effettuati costituisce comunque criterio legale di orientamento della negoziazione.
• La previsione legislativa di una quota di esternalizzazione compresa tra il 50% e il 60% non presenta i medesimi profili di illegittimità costituzionale di una quota fissa e rigida, se la determinazione concreta è rimessa alla valutazione delle caratteristiche della singola concessione e alla negoziazione tra concedente e concessionario.

Come è indicizzato