Sentenza n. 114/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1

Esito

La controversia

La gara, suddivisa in 93 lotti, riguardava la fornitura di protesi ortopediche e materiali per ortopedia. Per il lotto 42E la ricorrente si era classificata ottava, con 74,26 punti, mentre Orthofix e Uber Ros, rispettivamente sesta e settima, avevano ottenuto 76,34 e 74,41 punti. Il disciplinare prevedeva, quale sesto criterio di valutazione, l’attribuzione di 3 punti in modalità on/off per l’offerta di un «software web per la gestione diretta del conto deposito». La Medical Farma ha contestato l’attribuzione dei 3 punti alle due concorrenti, sostenendo che i software da esse offerti non possedessero le caratteristiche richieste dal disciplinare e deducendo violazione della lex specialis, della par condicio, dell’art. 97 Cost., nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria e contraddittorietà. Con motivi aggiunti ha inoltre dedotto, in via subordinata, violazione dell’art. 3 l. 241/1990, contraddittorietà, disparità di trattamento ed erronea mancata attribuzione dei 3 punti alla propria offerta. In appello ha riproposto il motivo principale e quello subordinato, contestando la motivazione della sentenza del TAR. Non ha impugnato il rigetto del secondo motivo del ricorso introduttivo, relativo all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) e f-bis), d.lgs. 50/2016, che è quindi passato in giudicato. Le appellate hanno eccepito l’inammissibilità dell’appello per novità delle censure e difetto di specificità dei motivi.

La decisione

Il CGARS ha respinto le eccezioni di inammissibilità, ritenendo che le contestazioni dell’appellante rientrassero nel thema decidendum del primo grado e costituissero mere argomentazioni difensive, non nuove domande; ha inoltre ritenuto sufficientemente specifica la critica alla motivazione della sentenza impugnata. Nel merito, ha accolto il primo motivo d’appello sulla base della verificazione disposta in corso di causa. Il verificatore ha chiarito che il software richiesto dal disciplinare doveva possedere cumulativamente: una struttura client-server operante tramite internet e la capacità di consentire direttamente al cliente almeno l’ordine iniziale, la registrazione informatica del carico o reintegro del magazzino e la registrazione dell’impianto con conseguente scarico. Il software Consignment di Orthofix non consentiva al cliente di modificare direttamente il magazzino, poiché era necessario generare e far processare ticket dal fornitore. Il software Microsoft Dynamics Navision di Uber Ros richiedeva invece la comunicazione via fax o e-mail dello scarico e l’inserimento manuale dei dati, lasciando al fornitore la modifica delle giacenze. Entrambi i software, quindi, non assicuravano una gestione diretta del conto deposito e non integravano il requisito del criterio n. 6. L’amministrazione aveva pertanto illegittimamente attribuito alle due concorrenti i relativi 3 punti. La sentenza del TAR è stata parzialmente riformata e gli atti di gara sono stati annullati limitatamente ai 3 punti attribuiti a Orthofix e Uber Ros, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti della stazione appaltante per la riformulazione della graduatoria e la nuova aggiudicazione. Il secondo motivo d’appello, subordinato, è stato assorbito. L’A.S.P. di Agrigento e Orthofix sono state condannate in solido alle spese del doppio grado, liquidate in euro 8.000 oltre accessori e rifusione dei contributi unificati; le spese della verificazione sono state poste solidalmente a carico delle parti nei rapporti esterni e definitivamente a carico dell’A.S.P. nei rapporti interni.

Norme richiamate

• art. 18 del disciplinare di gara

  «modalità di gestione del conto deposito – software web per la gestione diretta del conto deposito»

  Il criterio n. 6 aveva natura di punteggio tabellare on/off e consentiva l’attribuzione di 3 punti soltanto in presenza di un software che garantisse effettivamente la gestione diretta del conto deposito.

• art. 97 Cost.

  Richiamato dalla ricorrente quale parametro di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, in relazione all’asserita illegittima attribuzione dei 3 punti.

• art. 80, comma 5, lett. c-bis) e f-bis), d.lgs. 50/2016

  Invocato nel motivo introduttivo non riproposto in appello; il relativo rigetto è passato in giudicato.

• art. 3 l. 241/1990

  Richiamato nel motivo subordinato dei motivi aggiunti per contestare la motivazione, la contraddittorietà e la disparità di trattamento nella mancata attribuzione dei 3 punti alla ricorrente.

• art. 60 c.p.a.

  Il TAR aveva definito il giudizio di primo grado con sentenza in forma semplificata.

• artt. 74 e 120 c.p.a.

  Richiamati dal CGARS nell’ambito della decisione dell’appello relativo alla procedura di gara.

Massime di principio

• Quando la lex specialis attribuisce un punteggio tabellare in modalità on/off per un determinato requisito tecnico, il punteggio può essere riconosciuto soltanto se l’offerta possiede integralmente le caratteristiche richieste dal disciplinare; non è sufficiente una funzionalità meramente analoga o parziale.
• La gestione di un conto deposito può qualificarsi come "diretta" quando il cliente possa eseguire direttamente, senza l’intermediazione del fornitore o di sistemi di ticketing, le operazioni informatiche essenziali di costituzione, reintegro e scarico del magazzino.
• Non integra una gestione diretta del conto deposito un sistema nel quale il cliente debba comunicare al fornitore, tramite e-mail, fax o ticket, i dati relativi ai movimenti e il fornitore debba successivamente modificare le giacenze.
• In appello, le argomentazioni sviluppate nell’ambito del thema decidendum già sottoposto al giudice di primo grado non costituiscono domande nuove; il divieto di nova non impedisce la deduzione di ulteriori argomenti difensivi a sostegno della medesima censura.
• L’annullamento dell’attribuzione illegittima di punteggi in una gara non determina automaticamente l’aggiudicazione in favore del ricorrente, quando occorra riformulare la graduatoria e rinnovare le valutazioni conseguenti; restano salvi gli ulteriori atti di competenza della stazione appaltante.

Come è indicizzato